DERECHO PENAL PARA EL AMIGO

DERECHO PENAL PARA EL AMIGO
ALBERTO POVEDA PERDOMO

Saturday, May 01, 2010

CAPTURAS MASIVAS: FISCAL ACUSADO DE PREVARICATO POR DEJAR EN LIBERTAD A PERSONAS CAPTURADAS EN PESCA MILAGROSA ESTATAL ES ABSUELTO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso No 23259

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 26

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo del dos mil seis (2006).

VISTOS

Se ocupa la Sala de resolver sobre la responsabilidad del doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL, contra quien se adelanta este proceso por el delito de prevaricato por acción.

El doctor PACHECO CARRASCAL nació en Corozal, Sucre, el 4 de agosto de 1948, casado, con tres hijos, de profesión abogado de la Universidad de Medellín, con estudios de especialización en derecho penal y criminología y en derecho procesal en la Corporación Cecar de Sincelejo. Fue juez promiscuo municipal en 1977 y desde entonces estuvo vinculado al poder judicial como juez penal municipal, juez de instrucción criminal y fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo desde el 1º de julio de 1992, hasta el 8 de junio del 2004. Se identifica con la cédula de ciudadanía No. 8.288.102 expedida en Medellín.

HECHOS

En la resolución del 2 de septiembre del 2003, la fiscal 16 seccional de Sincelejo impuso medida de detención a 128 sindicados por el delito de rebelión, concedió a algunos la detención domiciliaria, se abstuvo de detener a 14 más, precluyó la investigación a favor de 5 y ordenó la captura de 4 ausentes.

La providencia fue recurrida en apelación por los defensores de 63 sindicados y el 7 de noviembre del 2003 el fiscal 1º delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL, la revocó en su integridad y ordenó la libertad de todos los detenidos.

ACTUACIÓN PROCESAL

Conocida la decisión del doctor PACHECO CARRASCAL a través de los medios de comunicación, el 11 de noviembre del 2003 un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia inició de oficio una investigación previa que culminó con la apertura de instrucción y la vinculación del fiscal al proceso, mediante indagatoria. El 4 de mayo del 2004 fue asegurado con detención preventiva –sustituida por detención domiciliaria- por el delito de prevaricato por acción, medida ratificada el 2 de junio.

Después de que el 16 de septiembre se revocara la detención por insubsistencia de los fines que se habían tenido en cuenta para imponerla, el 29 de diciembre del 2004 fue acusado por el delito de prevaricato por acción, agravado por tratarse de una decisión judicial adoptada en un proceso por rebelión.

Recibida la actuación en la Corte, el 3 de febrero del 2005 se dejó a disposición de los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Las audiencias preparatoria y pública se realizaron el 27 de junio y el 5 de septiembre, en su orden.

LA ACUSACIÓN

Dos reproches se le hicieron al procesado en la resolución acusatoria: violar de manera evidente los límites que rigen la segunda instancia y sesgar la prueba que comprometía a los sindicados para valorarla de manera caprichosa.

Sobre el primer aspecto, la fiscalía recuerda que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y la reiterada jurisprudencia de las Cortes, la decisión de quien desata un recurso de apelación sólo puede referirse a lo que es materia de impugnación, los asuntos inescindiblemente vinculados a ésta y los casos de estricta similitud jurídica o probatoria.

Por esta razón, el doctor PACHECO no podía pronunciarse sino sobre la apelación propuesta a favor de 63 detenidos y no de los 128, como lo hizo, tomando por sorpresa a los demás intervinientes en el proceso penal.

Tampoco podía revocar las demás determinaciones adoptadas por la fiscal de primera instancia en asuntos diversos e inclusive contradictorios con los recursos propuestos, como el otorgamiento de libertades, las órdenes de captura, las detenciones domiciliarias, la no imposición de medidas de aseguramiento y las preclusiones.

La decisión del fiscal acusado, en estricto sentido, implicaba que los liberados fueran aprehendidos, las órdenes de captura canceladas, los sindicados que gozaban de detención domiciliaria fueran trasladados a la cárcel, se detuviera a quienes les fue resuelta la situación jurídica de manera favorable y quedaran atados al proceso los sindicados beneficiados con la preclusión.

No importa que el perjuicio para todas estas personas no se hubiera materializado, porque el prevaricato es un delito de pura acción que se consuma aunque la decisión no alcance ejecutoria, sea revocada o no pueda cumplir los fines para los que fue expedida.

Con relación al segundo tópico, precisa la acusación que la conducta imputada al doctor PACHECO es el llamado prevaricato sobre aspecto probatorio, que se configura, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia el 29 de julio del 2003, cuando se expide una providencia que contraría de manera manifiesta la realidad procesal.

Después de afirmar que para valorar si ello es así se debe tener en cuenta i) lo evidente de la contradicción entre lo decidido y lo fáctico; ii) las circunstancias concretas de adopción de la medida; iii) la información disponible; iv) la complejidad del caso y, v) la claridad y contenido de la prueba, el fiscal delegado concluyó que el procesado tuvo tiempo suficiente para estudiar el expediente, disponía de abundante y precisa información para resolver, la complejidad del caso se reducía a lo extenso del expediente, la prueba era clara y con capacidad para incriminar -pero no la valoró razonadamente, al punto que desechó al principal testigo a quien en casos similares había otorgado credibilidad-.

El otro elemento, la abierta contradicción entre la prueba conocida por el fiscal y la decisión que tomó, se demuestra con los siguientes argumentos:

1) En lugar de valorar lo que le competía, se dedicó a cuestionar el informe de policía y las “órdenes de batalla” para concluir que no constituían medio probatorio.

2) Dedicó tiempo y esfuerzo a censurar la falta de razón para iniciar el proceso, tema que ya había sido definido por otras autoridades.

3) Del texto de la providencia, de lo dicho en la indagatoria y de lo expresado por la defensa técnica, se concluye que la única razón para revocar la resolución de primera instancia fue porque las detenciones se originaron en capturas masivas, supuestamente ilegales.

Con todo, esa no es razón para revocar la detención porque, como lo ha dicho la Corte y lo sabía el investigado, la ilegalidad de la captura no afecta la estructura del proceso ni la seriedad de la prueba.

4) Descalificó a los testigos por el hecho de ser desmovilizados, como si la sola condición personal fuera suficiente para desechar un testimonio.

5) Tildó de sospechosos a los testigos porque, por tratarse de desmovilizados, estaban interesados en obtener beneficios por la colaboración que prestaran. Sin embargo, la tacha no es admisible porque no se les paga por el número de personas que delaten ni se les excluye del CODA por no inculpar a sus ex compañeros.

Además, el testimonio sospechoso no se elimina sino que se valora con mayor precisión y cuidado.

6) El rechazo de esos testimonios fue incorrecto porque no tuvo en cuenta la sana crítica, atribuyó a los testigos afirmaciones que no hicieron, no admitió que un colaborador de la guerrilla podía ser militar activo y no valoró los dichos de Rudy Montes y Mackdonal Cohen, entre otros.

7) Se contradijo en la apreciación de los testimonios, porque tuvo a un testigo como carnetizado del CODA para probar su interés y luego puso en duda su carnetización; no dio crédito al informe policial, pero lo utilizó en algunas ocasiones; no le dio credibilidad al patrullero Blandón Quintero, pero lo enfrentó a los reinsertados para descalificarlos.

8) Incurrió en la falacia de convertir lo particular en general: como Benildo Tijeras fue guerrillero, todos los ex guerrilleros que señalaron a varias personas como rebeldes son sospechosos; como Blandón Quintero dijo que respecto de algunos capturados sólo se contaba con el alias, ninguno de los aprehendidos fue individualizado e identificado previamente; como Benildo Tijeras identificó a varios sindicados, los identificó a todos y, por tanto, los otros reinsertados también los identificaron a todos; como Tijeras es testigo de profesión, los demás reinsertados también son testigos de profesión.

9) No se entiende por qué además de los desmovilizados, también fueron desechados los testimonios de los policías.

10) Que no se les hallaran armas y explosivos a los capturados es un argumento baladí, porque ninguno fue capturado en combate y los colaboradores de la guerrilla en las ciudades generalmente están desarmados, camuflados como personas decentes e inclusive en altos cargos públicos y privados.

Finalmente, después de señalar que la conducta imputada al doctor PACHECO causó daño a la administración pública y a la justicia porque afectó la credibilidad y el buen nombre y revocó decisiones en firme que no podía modificar, la acusación se ocupó de acreditar el dolo con que actuó el procesado.

Dijo que el doctor PACHECO CARRASCAL i) no adujo ignorancia ni error y tampoco podía hacerlo porque es un profesional de carrera judicial con experiencia y conocimientos suficientes; ii) conocía la forma como actúan en la zona los grupos irregulares y en otras ocasiones dio crédito a los informes de inteligencia, de manera que debió explicar por qué ahora los rechazaba; iii) no atendió la decisión del juez de control de garantías, que había revisado la legalidad del proceso, decisión constitucional que lo ataba como también los precedentes verticales y horizontales; iv) en otra investigación le dio credibilidad a la delación que hizo Benildo Tijeras de un antiguo compañero de guerrilla, y ahora varía la conclusión inexplicablemente; v) hizo valer el informe de policía para desacreditar testigos y excluyó como prueba autónoma la declaración de quien lo suscribió, y, vi) no estuvo a la altura ética y jurídica de un fiscal de la República.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA

A la audiencia pública concurrieron todos los sujetos procesales cuyos alegatos, contenidos en la grabación magnetofónica que se ordenó anexar al expediente, se pueden sintetizar así:

1. Delegada del Fiscal General de la Nación.

Con relación a la tipicidad objetiva, dijo que en efecto se configuraba porque el acusado violó los límites de la competencia previstos en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal para el funcionario de segunda instancia, porque no obstante existir en realidad algunos temas inescindiblemente ligados al objeto de apelación, había otros que no tenían ninguna relación, como las preclusiones y la abstención de medidas de aseguramiento decretadas por la fiscalía A quo.

Aunque es manifiesta la contrariedad con la ley en este aspecto, en el otro punto al que se refirió la acusación, la valoración de la prueba, no puede arribarse a igual conclusión porque los argumentos expuestos en la decisión de segundo grado son razonables y no desbordan los límites de la legalidad.

Contra lo que se consignó en la resolución acusatoria, en la providencia que se le cuestiona al procesado sí se hace una amplia valoración de la prueba y se exponen las razones por las que no puede acogerse el informe de inteligencia, de manera que su apreciación no fue sesgada ni fragmentada y la decisión fue producto del examen ponderado y de conjunto del material recaudado, lo que hace atípica la conducta imputada al doctor PACHECO.

Dilucidado lo anterior, la fiscalía abordó entonces el estudio de la tipicidad subjetiva en el primero de los aspectos mencionados, el de la superación de los límites de competencia del funcionario Ad quem, para concluir que el acusado no quería infringir la ley pues lo que quiso fue acertar en su decisión de segunda instancia, sin advertir que la de primer grado se había ocupado de asuntos que no podían ser objeto de revocatoria.

Si se examina en detalle la resolución cuestionada, se aprecia que el acusado se esforzó por entender lo que estaba pasando en el proceso y creyó adoptar la decisión que estimó más justa, referida sólo a las medidas de aseguramiento a las que dedicó su análisis, sin detenerse para nada en las otras previsiones contenidas en la providencia a las que ninguna referencia hizo en la parte motiva.

La acusación formulada contra el doctor PACHECO, para afirmar de manera general que su actuar fue doloso, se refiere a algunas situaciones que nada tienen que ver con ese elemento de la conducta punible. La larga trayectoria del procesado, sin tacha alguna, refuerza la conclusión de la ausencia de dolo y de que la revocatoria íntegra de la providencia impugnada obedeció sólo a una actuación descuidada de su parte.

Solicita que, por lo tanto, se absuelva al procesado de los cargos formulados en su contra.

2. Delegado del Procurador General de la Nación.

Sobre la falta de competencia de la segunda instancia para extender su decisión a los no recurrentes, sostiene que en efecto el procesado se extralimitó y por eso la decisión es manifiestamente contraria a la ley que, dadas su ilustración y experiencia, conocía bien. Nada dijo en la parte motiva sobre las decisiones diferentes a las medidas de aseguramiento, pero en la resolutiva dejó todas sin efecto. Inclusive, si respecto de los no recurrentes se pretendía proteger sus garantías, debió referirse a ellos en la providencia y a la situación particular de cada uno y no, como lo hizo, tomar una decisión global que hasta desconoce las diferencias que existen en los señalamientos.

Que respecto de la valoración probatoria la providencia cuestionada es manifiestamente contraria a la ley, se acredita por las siguientes razones:

1) No se demostró que los reinsertados recibieran alguna especie de retribución por sus declaraciones o por los señalamientos que hicieran de sus antiguos compañeros y, por lo tanto, no aparece acreditado el interés que reprochó el procesado para no atender sus afirmaciones.

2) Uno de ellos, Benildo Tijeras, ya había declarado en otro proceso que conoció el doctor PACHECO. Si en esa oportunidad le dio credibilidad, el precedente horizontal jurisprudencial lo vinculaba o, por lo menos, le exigía una mayor carga argumental para desecharlo.

Además, la Sala de Casación Penal había dicho en sentencia del 18 de febrero del 2004 que la sola pertenencia del testigo a una organización criminal no era razón suficiente para descartar su testimonio, precedente vertical que también debió respetar el procesado.

3) Que el perfil de los sindicados no correspondiera al que se describe en los estatutos de las FARC, no es motivo para considerarlos ajenos a la subversión.

4) No es admisible que no se les crea a los agentes de policía que rindieron el informe aduciendo un inexistente interés, como tampoco a las demás personas que declararon por haber sido víctimas –ellas o sus parientes- de la subversión. Unos y otros testimonios tenían que valorarse en concreto y confrontarlos con el resto del material probatorio recaudado, lo que no hizo el doctor PACHECO.

Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, entonces, la decisión cuestionada es manifiestamente contraria a la ley por los dos aspectos estudiados.

Y también es antijurídica, porque puso en tela de juicio la credibilidad, transparencia y rectitud de la administración pública y en particular de la administración de justicia.

Sobre el aspecto subjetivo de la tipicidad, como no es necesario establecer el móvil del prevaricato, basta decir para hallarlo acreditado que el ex fiscal era un funcionario preparado y experto, que no sólo sabía lo que hacía sino que también fue advertido por su amigo, el director seccional de fiscalías, y luego no quiso contestar las llamadas de éste.

No había ninguna razón para que actuara de manera tan apresurada, al punto que desde la mañana, cuando aún no había tomado la decisión, ya había dado instrucciones a sus empleados para que elaboraran las comunicaciones y boletas de libertad.

Por lo tanto, solicita que se condene al doctor PACHECO CARRASCAL como autor del delito de prevaricato por acción.

3. Procesado.

Después de criticar ampliamente el programa gubernamental denominado de seguridad democrática y reprochar la responsabilidad colectiva que, en su opinión, se pretende desarrollar en el país a través de las capturas masivas, el doctor PACHECO CARRASCAL se refirió a los dos aspectos fundamentales tratados en la resolución acusatoria: excederse en las facultades que tenía como fiscal ad quem y valorar de manera caprichosa la prueba recaudada.

Sobre el primer tema, anotó que la fiscal seccional no dejó a su disposición sólo a los 63 apelantes, sino a la totalidad de procesados detenidos; que el recurrente no impugnó la parte motiva de la providencia sino la determinación que en ella se adopta, de manera que no existe limitación ni por el contenido del recurso ni por su finalidad y por eso puede modificar, adicionar, aclarar o revocar la decisión atacada; que tampoco tiene el Ad quem ninguna limitación respecto de la valoración de la prueba, que debe reexaminar buscando la verdad material y la justicia cuando encuentra irregularidades y vicios como los que él advirtió en ese proceso.

Es falso, como se dice en la acusación, que en virtud de la decisión algunos liberados debían estar presos, otros que fueron beneficiados con detención domiciliaria debían retornar a la cárcel y las órdenes de captura quedaban revocadas, porque en la resolución no hizo referencia a ninguno de esos temas.

Con relación al segundo punto, recordó que en la resolución acusatoria dictada en su contra se le reprochó desatender los hábeas corpus, tutelas y control de legalidad que habían promovido algunos sindicados. Pero si se lee la providencia del juez que realizó el control de legalidad, se aprecia que en ella se afirma la garantía de la segunda instancia. También los hábeas corpus fueron declarados improcedentes porque se estaba resolviendo la situación jurídica de los aprehendidos y una tutela no prosperó por falta de legitimidad del demandante. Además, los cuadernillos en los que constaban esas decisiones no le fueron enviados, de manera que oficialmente las desconocía.

Tampoco es cierto que siempre le hubiera dado credibilidad al testigo Benildo Tijeras, como dice la acusación, porque eso sólo ocurrió en dos oportunidades, en una de las cuales el acusado fue absuelto por el juez precisamente por falta de mérito de ese testimonio. En cambio, fueron cuatro las veces que no le dio crédito al testigo, todas relacionadas en el cuaderno anexo 26.

En todo caso, las equivocaciones del pasado no pueden justificar los errores del presente o del futuro, porque como lo enseña la propia Sala en sentencia del 10 de abril del 2003, radicado 16.272, el funcionario judicial no está atado por valoraciones previas.

Además otras autoridades judiciales, incluido un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, tampoco le han creído a Benildo Tijeras.

Examinada la resolución de apertura de instrucción, se aprecia que el único soporte fue el informe de inteligencia que se refiere a órdenes de batalla, fuentes humanas anónimas y entrevistas de reinsertados que no fueron escuchados en declaración antes de iniciarse el proceso. Por eso insinuó en su decisión que con esos presupuestos, a lo sumo se podría iniciar una investigación previa.

Se le reprochó también “calificar como antitécnico algún interrogatorio sin precisar la razón valedera”, crítica que se refiere precisamente al testimonio del señor Tijeras, en el que participó como digitador el mismo agente que suscribe los informes de inteligencia y las solicitudes de allanamiento. En ese interrogatorio se inducen las respuestas porque se pregunta por nombres, apellidos y alias de los sospechosos a pesar que el testigo en una declaración anterior no da esas señas. Además no es posible que una declaración de 50 folios dure apenas una hora, lo que llevó al juez de control de legalidad a sugerir se investigara esa situación como puede verificarse al folio 25 del cuaderno 13.

En realidad, el testimonio de Tijeras –según él mismo- se recaudó en 7 u 8 días, se inició en la Sijin de Sincelejo y concluyó en la escuela de carabineros de Corozal, nada de lo cual se dejó indicado en el acta.

Sobre el testigo, dijo que aportó una constancia expedida por la unidad de derechos humanos de la fiscalía sobre la preclusión de una investigación; que la asesora jurídica del CODA informó que Tijeras Maldonado no había sido certificado por ese comité ni aparecía registrado en ninguno de los albergues que maneja el programa; que recibió una ayuda humanitaria por más de 9 millones de pesos y que su credibilidad ha sido cuestionada en varias decisiones, copias de las cuales obran en los cuadernos anexos 22, 23 y 28. Por lo tanto, si se trata de un testigo entrenado, remunerado, que desde el año 2001 participa en operativos con el ejército, la policía y la infantería de marina, vestido de camuflado haciendo señalamientos como lo reconoce en sus declaraciones, debe concluirse que frente a las reglas de la sana crítica no es fiable.

Censuró igualmente la credibilidad de los demás testigos por las contradicciones en que incurrieron; las decisiones favorables que recibieron personas señaladas por ellos; los comentarios que los patrulleros de la policía y los reinsertados hacían entre sí unos con otros, de manera que narraban lo que escuchaban, no lo que sabían directamente, y la utilización por algunos testigos de listas con los nombres de los imputados.

Reconoció que de los policiales sólo valoró el testimonio del agente Blandón, pero no haber examinado los demás no lo hace incurso en prevaricato pues todo confluía en el que parecía ser el jefe de sus compañeros.

Concluyó que la decisión que revocó fue dictada en un proceso en el que se utilizaron personas encapuchadas e informantes para producir pruebas, informes de inteligencia y órdenes de batalla como prueba, así como manipulación de testigos. Que no se hubieren encontrado armas ni equipos de comunicaciones en poder de los capturados porque las aprehensiones no se produjeron en combate ni inmediatamente después, como lo sostiene la acusación, es un argumento inaceptable porque precisamente las órdenes de allanamiento se solicitaron con premura porque se aseguraba que en esos domicilios había armas, explosivos, municiones y uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas.

Por lo tanto, si lo que se evidencia en este asunto es una diferencia en la valoración probatoria o un descuido en el estudio de la prueba, no se le puede reprochar haber cometido el delito de prevaricato, porque esta conducta no es de acierto sino de legalidad.

4. Defensor.

Inició su intervención criticando las capturas masivas como parte de la estrategia gubernamental de la seguridad democrática. Luego abordó el examen de los antecedentes del informe que dio lugar a la orden de captura expedida contra 207 personas, 158 de las cuales fueron aprehendidas, relatando cómo les fueron tomadas unas fotografías y datos personales a pobladores de los municipios de Ovejas, Chalán, Colosó, Corozal y Sincelejo, a quienes engañaron afirmándoles que se trataba de un censo para mejorar las relaciones comunidad-fuerza pública, fotos y datos que luego aparecerán en el informe en el que se solicita la captura masiva y que la fiscal de primera instancia aceptó sin verificar la información.

Por eso el procesado se preguntaba en su providencia para qué entonces se realizan investigaciones previas si no es para no cometer errores y ordenar las capturas, aunque fueran masivas, pero con fundamentos serios. Así fueron detenidos campesinos, funcionarios municipales, sindicalistas, profesores, pastores religiosos, misión médica, amas de casa, miembros de juntas de acción comunal, víctimas de la guerrilla y hasta informantes de la policía de cuya actividad nada se dice en el informe.

Durante los tres meses de investigaciones se cometieron muchas irregularidades, como amenazas proferidas por los agentes de policía a las personas que después serían capturadas; reconocimientos fotográficos sin defensor; un informe de la Dipol incorporado ilegalmente al proceso y declarantes que testimonian con lista en mano, conducta justificada por la fiscalía dizque porque como eran tantas personas era normal para que no se les olvidara, pero a nadie se le preguntó de dónde habían sacado esos nombres.

Sostuvo que en este caso no hay tipicidad objetiva ni subjetiva y citó varias decisiones de la Sala de Casación Penal para reiterar que la simple discrepancia de opiniones o los desaciertos no configuran el delito de prevaricato, sino la discordancia entre lo que el funcionario hizo y debió hacer, la manifiesta contrariedad con lo ordenado o autorizado por la ley.

Con relación al testimonio de Benildo Tijeras, dijo que en otras ocasiones la fiscalía lo había desestimado; que el procesado no lo descartó a priori como dice el agente del ministerio público sino que lo consideró sospechoso, que no significa desecharlo de plano sino ser más cauteloso en su apreciación; que no es verdad que el fiscal acusado siempre le haya dado credibilidad, porque en 7 ocasiones no lo hizo y otros fiscales y jueces tampoco le creyeron en otros 8 procesos; y que al funcionario no se le puede exigir que siempre decida los asuntos de la misma forma, porque tiene que hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Respecto de la primera de las imputaciones que se le hicieron en la resolución acusatoria, dijo que en realidad se trata de dos afirmaciones: que dio más libertades de las que debía porque las otorgó también a los no apelantes y que revocó otras determinaciones.

Sobre el primer aspecto, el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal -que se dice haber contrariado el fiscal de manera manifiesta- autoriza que la decisión se extienda a los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Lo que hay que determinar, entonces, es si las otras libertades están vinculadas o no, para lo que debe repararse en el oficio 2057 del 16 de octubre del 2003, visible al folio 65 del cuaderno anexo 10, mediante el cual la fiscal de primera instancia dejó a disposición del Ad quem una segunda lista de detenidos, precisamente por aquello de lo inescindible del asunto.

No es cierto que el procesado tenía que decidir exclusivamente sobre los 63 detenidos en cuyo favor se apeló, porque la ley lo autorizaba para resolver también sobre lo que estaba unido al objeto de impugnación, que para el caso se evidencia en dos situaciones: la primera, que así lo había considerado también la fiscal A quo al dejar a disposición del superior el segundo grupo de detenidos; la segunda, que extender la orden de libertad a favor de los no apelantes es una obligación legal, constitucional y ética del funcionario, cuando del examen del asunto considera que no hay razones válidas para mantenerlas privadas de libertad. No puede justificarse que si se concluye que todas las medidas de aseguramiento carecen de soporte, se ordene la libertad sólo de los apelantes cuando los mismos argumentos y circunstancias son predicables de los no apelantes. Eso viola los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la libertad y a la materialización de la justicia.

Si se lee la parte final de la providencia, en la que dice que se revocará integralmente la resolución interlocutoria objeto de alzada y se decretará la libertad inmediata de los detenidos, y luego la resolutiva, que dispone revocar integralmente la resolución de acuerdo con lo explicado en la motivación, es claro que lo que dejó sin efecto fue lo relativo a las medidas de aseguramiento que es a lo que se refirió en la motiva, no las demás decisiones que tomó la fiscal A quo. Es que las providencias se tienen que leer en su integridad, lo que no hicieron el fiscal acusador ni el ministerio público. Tan clara fue la intención del procesado, que luego en la resolutiva dice que “en consecuencia se decreta la libertad inmediata de los sindicados detenidos….”.

Con relación al segundo tema de la acusación, el sesgo de la prueba, atacó las afirmaciones o argumentos en que la fiscalía apoyó la acusación para decir, en primer lugar, que el fiscal gastó el tiempo que se le censura en analizar el informe de policía precisamente porque ese informe es la fuente del proceso, el resultado final de las labores de investigación realizadas, de lo que dijo cada uno de los testigos reinsertados, de la información que los propios detenidos le dieron al agente Blandón como él mismo lo reconoce; además, si los apelantes se refirieron al informe en sus recursos, la segunda instancia tenía que darles respuesta.

Que le dedique atención especial al testimonio de Tijeras, es obvio porque ese es el testigo central, lo cual no significa que hubiera dejado de lado el examen de los demás testimonios.

En segundo lugar, dice la acusación que el fiscal Ad quem no tenía por qué cuestionar la falta de razón para iniciar el proceso, porque otras autoridades no habían tenido ningún reparo. Sin embargo, era forzoso censurar que no se hubiera tenido en cuenta la finalidad de la investigación previa, la elaboración de un informe de la manera como se ha criticado ahora, la vinculación del principal testigo con la Sijín, la Armada y el Ejército, la declaración lista en mano de algunos reinsertados, la orden de captura impartida con el solo informe, las irregularidades en la recepción de testimonios que se rindieron inclusive en presencia de miembros de la Policía Nacional, en varias sesiones y en diferentes lugares.

Se le reprochó haber otorgado libertad a las mismas personas que no la alcanzaron a través del hábeas corpus o a quienes no se les concedió la tutela que presentaron o el control de legalidad que interpusieron, sin tener en cuenta que el hábeas corpus no prosperó porque se verificó que existía orden de captura; la tutela porque fue rechazada por falta de legitimidad; y el control de legalidad porque no sólo no se incorporó al expediente la providencia respectiva, sino porque ese instrumento no suspende la actuación procesal y porque en todo caso cuando no prospera no vincula al funcionario que expidió la medida y menos a quien la está revisando en segunda instancia, como lo afirmó inclusive el juez que lo resolvió.

El tercer argumento o afirmación de la acusación dice que existió prevaricato porque la razón para revocar obedeció a la postura del fiscal frente a las capturas masivas, lo que se deduce de la propia providencia, de lo dicho en indagatoria y hasta de la posición de la defensa técnica. Es increíble que hasta las concepciones de la defensa se utilicen para concluir que el defendido prevaricó.

No son ciertas las afirmaciones cuarta y quinta, según las cuales los testimonios de los reinsertados fueron descalificados por el solo hecho de serlo, pues lo que se afirmó en la providencia era que se trataba de testigos sospechosos -cuyos dichos no encontraban respaldo en otras pruebas- que además recibían prebendas.

La sexta, referida a no haber atendido las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de Tijeras, que calificó de antitécnico, es también equivocada. Basta leer alguna de las preguntas, en la que se le pide al testigo que hable de “alias Golerin que corresponde al nombre de...” para observar el vicio. De todas maneras, criticarlo por antitécnico no constituye prevaricato.

Tampoco es verdad que hubiera errores en la valoración de la prueba, porque el procesado no sólo examinó el contenido sustancial de los testimonios sino también las circunstancias en que se recibieron, las condiciones de quienes los rindieron, el contexto en el que se produjeron las capturas, las irregularidades en la recolección de la información, indicó por qué eran sospechosos, resaltó con ejemplos lo absurdo de algunas acusaciones.

En séptimo lugar, se le critica que incluyó a un testigo como certificado por el CODA y que luego dudó de ello. La situación es explicable porque el documento no obraba en el proceso y si después apareció la certificación probando que en realidad se trataba de un reinsertado, esto se produjo mucho después de cuando el fiscal tomo la decisión.

Sobre las restantes afirmaciones contenidas en la resolución acusatoria, reiteró lo dicho por el doctor PACHECO en cuanto a las razones para privilegiar el análisis del testimonio del agente Blandón, la condición de sospechosos de los testigos y la conclusión que obtuvo del hecho de no haber hallado armas ni explosivos en las viviendas allanadas, que constituyó precisamente el motivo para que el agente Blandón solicitara la orden para realizar esas diligencias.

Concluyó el defensor que la valoración probatoria que hizo el procesado obligaba a tomar la decisión que adoptó, o sea que no se configuró siquiera el tipo objetivo porque no existe una decisión manifiestamente contraria a la ley. Pidió entonces la absolución de su cliente por este motivo y, en todo caso, porque actuó sin dolo.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos.

1) Desde el punto de vista objetivo, el delito de prevaricato por acción se presenta cuando un servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario al derecho.

2) El ingrediente normativo resaltado entraña que el proveído choque frontalmente con el ordenamiento, lo desconozca, y se dirija en contra de éste. Si no es así, no concurre en el comportamiento típico.

Lo manifiesto es, con otras palabras, lo patente, lo objetivamente contrario al mensaje legal, lo lesivo a la vista de lo regulado a través de las disposiciones.

3) Para concluir si lo expuesto en la resolución, concepto o dictamen es opuesto al derecho, además, es menester comparar lo plasmado, con el derecho, esencialmente con la ley y la jurisprudencia, en el entendido que aquella contiene la sustancia que le proporciona ésta.

4) Si la resolución, concepto o dictamen, se aparta ostensiblemente, sin duda, de lo anterior, es objetivamente prevaricante; si no, no.

5) Se desprende del numeral anterior, que si la resolución, concepto o dictamen, obedece a criterios serios, atendibles, admisibles frente a la normatividad, no es posible hablar de prevaricato.

II. De las cuestiones jurídicas debatidas.

Como ya se ha dicho, un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia acusó al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL como presunto autor del delito de prevaricato por acción, porque en la resolución que en su calidad de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo dictó el 7 de noviembre del 2003, violó de manera evidente los límites que rigen la segunda instancia al revocar en su integridad la providencia que expidió el 2 de septiembre de ese año una fiscal seccional de la misma ciudad, no obstante que sólo había sido impugnada por los defensores de algunos sindicados, y valoró caprichosamente la prueba de cargo.

Con el objeto de verificar si la conducta reprochada se adecua al tipo objetivo, es preciso examinar:

1) Si en efecto la apreciación probatoria la hizo el procesado de manera sesgada, arbitraria, por fuera de los parámetros de la sana crítica.

2) Si las conclusiones que obtuvo eran aplicables a todas las personas privadas de libertad.

3) Si por esta razón y por haber revocado integralmente la resolución de primera instancia que contenía otras decisiones de diversa índole, excedió los límites que la ley le impone a un funcionario Ad quem.

III. De la valoración de la prueba realizada por el procesado.

Como se recuerda, sobre este tema la acusación le reprochó al doctor PACHECO CARRASCAL criticar inútilmente el informe de policía judicial y las “órdenes de batalla” para concluir obviamente que no constituían prueba, y censurar la falta de razón para iniciar proceso, porque sólo perdió un tiempo y un esfuerzo valiosos. Agregó que la razón de fondo para revocar la resolución apelada fue su posición frente a las capturas masivas como se deduce del texto de la providencia, de lo dicho en la indagatoria y de las afirmaciones de la defensa técnica, y centró la imputación en la valoración de la prueba testimonial para finalizar con el argumento de que nada infirma el hecho de no haberse hallado explosivos, armamento y equipos de comunicación en los registros realizados.

Y aunque el tema central se refiere a la apreciación probatoria para ver si en efecto se produjo “la abierta contradicción entre la prueba conocida por el Fiscal censurado y la decisión tomada”, como lo concluyó la fiscalía en la resolución acusatoria, de todas maneras conviene hacer alguna referencia a las restantes afirmaciones que pretenden mostrar en el acusado un interés diverso al de la recta justicia.

Esto, porque la Corte estima que no obstante la claridad del texto que prohíbe darle valor probatorio a los informes de policía judicial, en este caso el análisis que realizó el procesado era necesario ya que la fiscal A quo, sin afirmarlo expresamente, apreció ese informe y por eso lo reseñó en el capítulo “Del recaudo probatorio” y lo mencionó luego en el acápite de “Enunciación y valoración jurídica de las pruebas”, para aclarar cómo se había dado inicio a la investigación.

Dijo:

Acompañando a la información, bien extensa por lo demás, se adjunta la solicitud de captura de todos y cada una de las personas allí referenciadas. La circunstancia arriba aludida aunada a la plena identificación e individualización de los ciudadanos supuestamente comprometidas hizo viable disponer para algunos su captura, mientras que para otros, la citación, con el propósito de ser vinculados a un proceso, bajo el cargo de rebelión.

Luego señaló que los testimonios de los miembros de la Policía Nacional permitieron saber cómo se había recopilado toda esa información, y más adelante manifestó:

Es importante reiterar, que este trabajo se realizo en forma mancomunada, y no se origino como parece pensarse de una sola fuente de información o de una mente brillante (...) La Policía Nacional ha sido clara en afirmar en sus diferentes intervenciones en el proceso y así lo corroboraron los testigos, que la investigación que arrojo el informe que dio origen a ese reato duro mas de tres meses en los cuales se destaco personal exclusivo de la Policía y se contó con la presencia de los reinsertados los cuales aportaron y en esto quiero ser clara porque así se infiere de lo expresado por la policía, los alias, nombres o apellidos, e incluso datos, o ambas cosas, que se sometieron a un análisis exhaustivo hasta lograr la relación de las personas que aparecen en el informe, datos que posteriormente se le suministraron a los testigos. Ahora, todo ello, en razón de las funciones de policía judicial que por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional le corresponde a la Policía Nacional emprender, y que corresponden al desarrollo de una etapa pre-judicial de verificación que luego se judicializó y ya en la etapa instructiva se escucharon a los testigos en declaración.

Que la fiscal seccional se hubiera apresurado a decretar la apertura de instrucción y ordenar la captura de varias decenas de personas exclusivamente con apoyo en un voluminoso informe de policía judicial el mismo día que le fue entregado, sin realizar ninguna labor de verificación previa, da la idea del mérito que le otorgó y justifica las reiteradas críticas del fiscal Ad quem no sólo respecto de la iniciación de la investigación sino de la contundencia de la averiguación realizada por la policía judicial.

Por otro lado, no encuentra la Corte que en la decisión cuestionada por la fiscalía, “la razón de fondo para revocar” la de primera instancia obedeciera a la posición que tiene el acusado frente a las capturas masivas, a las que apenas si aludió para indicar que “deben ser siempre un último recurso”.

Pero sí le parece aventurado afirmar que “por la posición de la defensa técnica” frente al tema se puede concluir que fue esa la motivación última en que se sustentó el procesado, como si ésta –cuya demostración tampoco es necesaria para deducir responsabilidad en el prevaricato- pudiera explicarse a partir de las afirmaciones de la defensa y no con base en el propio comportamiento del funcionario judicial.

Aparte esas digresiones, lo que inicialmente importa examinar –como se dijo- es si la valoración probatoria efectuada por el doctor PACHECO CARRASCAL resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico o, lo que es lo mismo, si se aparta de manera arbitraria de las reglas de la sana crítica que la rigen.

Sobre este particular, la Corte considera que, en términos generales, la apreciación de la prueba testimonial fue realizada por el acusado dentro de parámetros normales y acatando los preceptos legales.

Estas son las razones que sustentan la precedente conclusión:

1) Como se expresó en la resolución de situación jurídica dictada por la fiscal seccional, “la piedra angular del señalamiento múltiple” fue la colaboración de los cinco testigos que alguna vez pertenecieron a la organización guerrillera, militancia reconocida por ellos y confirmada por la Policía Nacional y por las certificaciones expedidas por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA.

Por lo tanto, era imprescindible acometer el análisis de esos testimonios, labor que el acusado –a diferencia de la primera instancia que se refirió a ellos como un grupo homogéneo- realizó separada y conjuntamente así:

a. Benildo Tijeras Maldonado manifestó reconocer a casi todos los capturados por sus nombres, apellidos y apodos, pero el agente Blandón sostuvo que él no le suministró la información completa, de manera que “ese conocimiento natural y espontáneo de Tijeras Maldonado ya no resulta fidedigno. Y desde esa misma óptica tampoco las versiones de OMAR SILGADO HERRERA, WILMER RENE BENITEZ, MOISÉS DIAZ MONTES y ALEXANDER VARGAS SIMANCA”.

b. Además, según el agente Blandón, las identificaciones se hicieron a partir de los datos suministrados por los informantes, pero según Tijeras

[d]esde que yo me entregué he estado trabajando con la Sijin, con la armada, con la policía, tengo como 3 meses de estar trabajando con ellos en el sentido que ellos han investigado y me dicen a ver si esos han pertenecido o no a la guerrilla entonces yo les confirmo que sí los que son y los que no ellos lo sacan de sus sospechas y también les he aportado nombres y ellos hacen sus averiguaciones,

procedimiento que –se dice en la providencia-“desnaturaliza una labor que debe ser consagrada, seria y contundente”.

c. A pesar de otras evaluaciones hechas en diferentes instancias sobre el testimonio de Tijeras Maldonado, en este proceso pierde credibilidad porque:

* Es mentiroso, como quedó demostrado para los casos de Enaldo Rodríguez y Francisco Núñez, quienes prestaban servicio militar obligatorio y por eso fueron excluidos por la fiscal A quo.

* También se desvirtuó respecto de Pedro Assia y Carlos Salgado, porque el primero fue secuestrado por las FARC y el segundo era estudiante de undécimo semestre en la CECAR.

* Es contradictorio con su dicho y con parte de la prueba sobre las calidades que debe tener un miliciano, porque la mayoría de los sindicados carecen de ellas ya que muchos tienen defectos físicos, sufren alguna enfermedad crónica o son analfabetas. Además, en los allanamientos no se les encontró material de apoyo logístico.

Así mismo, en los estatutos del miliciano, remitidos por las autoridades militares, se indica que éste debe tener entre 16 y 30 años de edad. En este caso, algunos sindicados superan bastante el límite.

* Benildo Tijeras aparece como desmovilizado entre junio y agosto del 2001, de manera que sólo hasta esa fecha podría informar de lo que supo en la subversión. A muchos de los sindicados los conoció entre 1997 y 2000, pero estuvo en ese grupo desde 1987. No indicó las fechas en que les dictó cursos.

d. Estas precisiones son aplicables a Omar Silgado, quien dijo haber estado en la guerrilla desde 1997 hasta el 2002, pero a pesar de haber sido guerrillero raso conoce a casi todos los milicianos de Ovejas, Colosó y Chalán, no obstante que Tijeras dijo que sólo un comandante tiene acceso a la información. Y aunque afirmó que los conoce por apodos o por un solo nombre o apellido, en el interrogatorio inducido termina por saber los nombres, apellidos y alias de todos.

e. Si los testimonios de Tijeras y Silgado no merecen credibilidad, poco se puede decir de los de Moisés Díaz, Wílmer Benítez, Rudy Montes, Mackdonal Cohen, Alexánder Vargas, Hernán Góez y William Ospina, quienes acusan a personas que no tienen el perfil para ser milicianos y cuyas afirmaciones están controvertidas por certificaciones expedidas por patronos, inspectores o personeros y por declaraciones de personas a las que no les asiste interés distinto a informar el comportamiento de los sindicados.

Tampoco se sabe si aquellos testigos están certificados por el CODA, de manera que se desconoce si tienen la calidad de reinsertados o desmovilizados.

f. Alexánder Vargas, quien dijo haber permanecido 8 meses en la guerrilla,

Detalla en forma inverosímil luego de que le leyeran en voz alta los nombres y alias que aparecen relacionados en el Informe de Policía Judicial suscrito por el patrullero BLANDÓN QUINTERO, las características morfológicas de cada uno de los sospechosos.

g. Con relación a Wílmer Benítez, quien señala a unos por nombres y apellidos y a otros por apodos,

Se observa que la mayoría de los inicialmente mencionados por sus nombres y apellidos por el testigo que se evalúa no aparecen así relacionados en las diligencias de indagatorias, salvo el caso de RAMÓN ANTONIO SÁNCHEZ CORREA, aludido a folio 30 del primer cuaderno original y 784 del segundo original, pero con características morfológicas diferentes, indagado éste que desmiente en forma rotunda a BENÍTEZ OLIVERA ...

De los integrantes de este grupo, en general, había dicho antes en la providencia que

[s]on obviamente parte interesada y sospechosos por los estímulos jurídicos económicos que persiguen con la delación ofrecida sin tener la claridad en cuanto a la persona o personas que obran como presuntos autores o partícipes de la conducta punible a investigar.

2) También apreció el procesado los testimonios de Moisés Díaz, Rudy Montes, Mackdonal Cohen y William Ospina, de los que la fiscal de primera instancia había dicho que

[p]or su propia voluntad, pues así lo manifiestan, se presentaron ante la Policía a informar que conocían por diversas razones y por ende podían aportar los nombres de varios integrantes de las milicias que operan en este Departamento en los municipios de Coloso, Chalán, Ovejas, Corozal y Sincelejo del 35 y 37 frente de la FARC, datos que resultaron ser concordantes con varios de los nombres y alias aportados por los desmovilizados. Declaraciones que así vertidas en efecto llaman la atención, sin embargo es una responsabilidad que incluso constitucionalmente en el artículo 250-4 se encuentra protegida...

Sobre ellos, expuso en la providencia el doctor PACHECO CARRASCAL:

a. Hernán Góez

[l]uego de conocer el listado de los sospechosos, señala que sólo conoce a los que mencionó por “apodos” y a los otros, tal vez los reconocería si los ve. No obstante, se contradice al advertir que casi todos los de la lista son “milicianos”.

b. Rudy Montes dijo que se retiró de la guerrilla porque lo obligaron a capacitarse en explosivos y actos terroristas, porque le mataron a un amigo y porque le atrae el programa gubernamental para los cooperantes,

[r]azón por la cual hará una mejor labor de inteligencia para establecer quién más está metido en todo esto.

c. William Ospina

[d]ice que solo tiene conocimiento de los “milicianos” de Colosó, pero termina hablando de las milicias de Chalán, detallando las características morfológicas de los presuntos milicianos sin la comprobación en diligencia de reconocimiento en fila de personas.

d. Mackdonal Cohen

Señala que sabe de “ellos” los milicianos porque en agosto de 2001 cuando regresaba de visitar a unos amigos del corregimiento de ALMAGRA, lo interceptaron seis sujetos armados del XXXV Frente de las FARC, solicitándole colaboración con tarjetas de celulares, víveres y medicina; pero como están dañando al pueblo, se presentó voluntariamente a declarar como informante de la Policía.

3) Y luego, para referirse a la credibilidad que merecían en general los testimonios, anotó:

El interés personal del testigo, es una circunstancia que permite inferir su parcialidad porque el amor o el odio, la amistad o enemistad, o cualquier otro sentimiento favorable o desfavorable hacia los sindicados, la víctima o perjudicados con la conducta punible, le resta crédito al testigo porque esas circunstancias influyen sin duda en la percepción y, por tanto, en la declaración que suministra a la judicatura. El interés personal del testigo se opone al hecho de ser objetivo e imparcial.

Obsérvese que en los testimonios analizados existen factores que afectan su veracidad; en este caso, la animosidad hacia a los sindicados supuestos “milicianos” dizque porque la “guerrilla” sin saberse aún los resultados de esas investigaciones penales, atentaron contra la vida de familiares y amigos y/o para la obtención de una ventaja de cualquier índole económica, jurídica, laboral, social, etc. La preparación ponderada de la declaración, según el profesor Alfonso Ortiz Rodríguez, también afecta la veracidad del testimonio, que se da generalmente para favorecer a una u otra parte, donde, por lo general, se presentan incentivos en cualquiera de las formas que hemos mencionado hace poco. Todos esos factores disminuyen crédito al testimonio o, por qué no, se lo despojan completamente del mismo por los “vicios” que entrañan.

4) Es verdad que no examinó en detalle las declaraciones de los agentes de policía, a las que tampoco se refirió la fiscal A quo, quien se limitó a señalar que gracias a ellas

[s]e conoció que la recopilación de toda esa información fue una acción en conjunto de miembros de la Dirección Central de Policía Judicial Dijin, Seccional de Policía Judicial Sijin y bloque antiterrorista BLATE de la Policía Nacional (...) Para lograr esos fines consultaron ordenes de batalla de los distintos organismos (...) Igualmente estudiaron inquietudes y desacuerdos que tenía la ciudadanía que habita esos municipios con estos grupos al margen de la ley y la información que bajo el anonimato brindaron a la fuerza pública. De otra parte se realizaron entrevistas a personas que en la actualidad se encuentran en el programa de reinserción quienes aportaron los apodos, alias, nombres o apellidos de los insurgentes, los cuales fueron sometidos a un proceso de identificación e individualización por parte de la Policía Nacional, para finalmente verificar con los reinsertados sus identidades.

Pero no aludir a los testimonios policiales tampoco comporta ninguna grave irregularidad en este caso, porque si ellos simplemente explicaron o ratificaron el informe que dio origen al proceso, el análisis que de éste hizo el fiscal Ad quem resultaba suficiente.

5) Como se ve, el acusado abordó en realidad el estudio de la prueba testimonial examinando algunas particularidades, pero sin perder la visión de conjunto.

Inclusive, si se compara la providencia defendida por la fiscalía con la que en este proceso cuestiona, podría concluirse que la primera es bastante superficial en el tema de la valoración probatoria, mientras que la segunda no desatendió ni eludió ninguno de los aspectos que debían ser considerados ni se orientó por prejuicios o inadecuadas generalizaciones como se reprocha en el pliego acusatorio, sino que a la crítica del interés que por sus condiciones particulares podrían tener los reinsertados o los ciudadanos que indirectamente habían sufrido las consecuencias de la subversión, agregó el análisis específico de cada declaración para restarle la credibilidad que inmotivadamente les había dado la primera instancia.

Y valoró todo desde la perspectiva del informe de policía judicial que compendiaba las tareas de verificación realizadas durante tres meses según informó el agente que lo suscribió, de modo que los cuestionamientos hechos a esas labores de inteligencia debían incidir, como en efecto debe ser, en las conclusiones a que llegó respecto de las imputaciones formuladas al casi centenar y medio de personas capturadas.

6) En el tema de la valoración probatoria, la resolución de acusación se orienta a atribuirle al doctor PACHECO afirmaciones u omisiones en el fondo ajenas a él.

Por ejemplo, se le reprochó olvidar “que un colaborador de la guerrilla también puede ser militar activo”, argumento que le pertenece a la fiscal A quo y que lo adujo para abstenerse de dictar medida de aseguramiento contra Enaldo Rodríguez y Francisco Núñez -como se hubiese podido constatar con la simple lectura del folio 30 de esa providencia-, al que sólo se refirió el procesado para indicar que en ese punto mintió el testigo Tijeras; haber eludido “cualquier valoración” de los testimonios de Rudy Montes y Mackdonal Cohen, apreciados a folios 17 y 18 de la resolución de segunda instancia.

Además, abundan en el pliego de cargos algunos enunciados simples carentes de sustentación, huérfanos de cualquier pretensión demostrativa, como que el procesado “no atacó la parte sustancial sino la marginal”; “desestimó la sana crítica en la supuesta valoración de la prueba”; o “calificó como antitécnico algún interrogatorio sin precisar la razón valedera”.

Tampoco es cierto que el doctor PACHECO CARRASCAL no hubiese explicado las razones por las cuales no atendió el informe de policía judicial, si otras veces en casos semejantes los ha tenido como prueba.

Por el contrario, después de referirse a los informes de inteligencia y a los de policía judicial, de señalar que aquéllos no constituyen medio de prueba y que éstos en el derogado estatuto procesal carecían por entero de valor probatorio porque así lo disponía el artículo 313, asimiló esta norma a la 314 de la Ley 600 del 2000, reprodujo como propio un aparte de la sentencia C-392 del 6 de abril del 2000 por la que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, y concluyó que el informe suscrito por el agente Blandón

A la luz del artículo 314 CPP se relaciona con las labores previas de verificación que sólo podrá servir como criterio orientador de la investigación, y nada más.

Y aunque la parte final de ese artículo alude no al informe sino a las exposiciones o entrevistas que escuche la policía judicial antes de judicializar la actuación, en este caso es admisible la asimilación que se hace dado que, como se ha repetido en esta providencia, todo el informe se sustenta precisamente en exposiciones o entrevistas de los desmovilizados o de otras personas informantes.

Finalmente, con relación a la “exótica variación” no explicada por el doctor PACHECO respecto de la credibilidad del testimonio de Benildo Tijeras, que según la acusación el ex fiscal le otorgó en un proceso similar pero que en este no admitió, la aclaración contenida en la providencia cuestionada, en la que se dijo que

[s]in tener en cuenta evaluaciones que en otras instancias se ha efectuado sobre el dicho de Tijeras Maldonado, lo cierto es que en la presente instrucción pierde credibilidad (...),

fue bien precisada en la audiencia pública tanto por el procesado como por su defensor, quienes demostraron cómo en otras oportunidades también fue desechado el testimonio no sólo por el mismo doctor PACHECO sino también por otras instancias judiciales.

Lo anterior se constata con la simple revisión de las resoluciones del 5 de diciembre del 2002 expedida por la fiscalía 3ª seccional de Sincelejo (fl. 78 C. A. 22), 22 de enero y 4 de julio del 2003 expedidas por la fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad (fls. 9 y 93 C. A. 26), entre otras, ninguna de las cuales otorga credibilidad a las declaraciones del señor Tijeras Maldonado.

De todo lo dicho fuerza concluir, como ya se había anticipado, que no se configura en este caso el cargo por prevaricato que le fue imputado al doctor PACHECO CARRASCAL respecto de la valoración probatoria contenida en la providencia que expidió el 7 de noviembre del 2003 como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo.

Y no se configura porque el estudio realizado es juicioso, se apoya en la ley, es suficiente para concluir y no hiere abruptamente el derecho.

IV. De la pertinencia de las conclusiones frente a todas las personas privadas de libertad.

El análisis general de los medios de convicción que tuvo en cuenta la primera instancia para dictar las medidas de aseguramiento, llevó al fiscal Ad quem a la conclusión, no dicha de manera expresa pero sí fácilmente deducible, que la precariedad probatoria era predicable de todos los sindicados.

Si el informe no puede ser apreciado porque está basado en entrevistas realizadas con desmovilizados y otras personas, aún anónimas; si con apoyo en él, sin hacer ninguna labor de investigación previa, se decretó la apertura de instrucción; si los testimonios de los reinsertados de las FARC no son creíbles y tampoco los rendidos por los ciudadanos colaboradores que se acercaron a la policía; si, en fin, las medidas de aseguramiento que impuso la fiscalía A quo se apoyaron todas en la concordancia entre el informe y los dichos de los desmovilizados con cuyo concurso previo, concomitante y posterior se elaboró y éstos ofrecen tantas dudas, es apenas evidente que la falta de prueba en que la fiscalía Ad quem basó la revocatoria de la resolución de primera instancia, resulta predicable de todas las personas que fueron privadas de libertad.

V. De los límites legales a las facultades del Ad quem.

Dilucidado lo anterior, se debe resolver el problema jurídico consistente en si un funcionario de segunda instancia puede extender una decisión a los no recurrentes, cuando encuentra que las razones para revocar la medida adversa que se impuso a los recurrentes son idénticas para unos y otros.

Conviene recordar, a ese propósito, que el inciso 1º del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, dispone:

En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Sobre el entendimiento del precepto, dijo la Corte en la sentencia del 25 de mayo del 2005, dentro del radicado 22.855:

Como razonable resulta concluir, el legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación.

También para la doctrina, el Ad quem

Está facultado para extender su competencia a materias que no fueron objeto de la impugnación, o a imputados no recurrentes, cuando exista una estrecha relación con los aspectos sometidos a consideración de la segunda instancia, y no opere el fenómeno de rompimiento de la unidad procesal. Es decir, en aquellas hipótesis en que, dada la naturaleza del asunto, las decisiones adoptadas deben aplicarse a todas las materias o a los no recurrentes, por tratarse de fenómenos objetivos con efectos generales; o cuando la decisión de segunda instancia resulta más favorable para los no impugnantes [Bernal Cuéllar, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 4ª edición, 2002, páginas 320/1].

En realidad, nada impide que cuando los motivos de inconformidad de un apelante sean predicables también de los no recurrentes, la decisión que se adopte respecto de aquél se aplique igualmente a éstos siempre que sea favorable porque, como lo dijo la Sala Penal de la Corte en alguna ocasión, “a igual razón igual disposición, a idéntico agravio idéntica solución” [sentencia del 5 de marzo de 1993, radicación número 5.849].

No hacerlo podría conducir, en veces, a situaciones absurdas. Piénsese, por ejemplo, en varios procesados que fueron afectados con una providencia cuyo único sustento probatorio fue una prueba ilícita y sólo uno de ellos apela la medida. Porque sería inadmisible que los demás permanecieran privados de libertad o condenados, no hay duda que el Ad quem estaría habilitado para extender la decisión a los no recurrentes.

En el caso que se examina, el motivo de impugnación aducido por los defensores al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de situación jurídica se refirió, en general, a la falta de prueba para imponer medida de aseguramiento porque el informe de policía judicial sólo puede tenerse como criterio orientador de la investigación y los testimonios de cargo no son creíbles.

El fiscal de segunda instancia limitó su estudio a esos aspectos y concluyó que en efecto no existía prueba para detener. No lo hizo examinando la situación particular de cada recurrente, sino la fuente de la imputación colectiva, en tanto todos los casos estaban íntimamente vinculados porque los medios de convicción aducidos eran idénticos.

De esta manera, si concluyó que el informe de policía judicial era por entero inadmisible y que los testimonios de cargo carecían en su integridad de mérito suasorio, la decisión que en consecuencia habría de tomar era predicable respecto de todas las personas que resultaban comprometidas en el informe o con los testimonios, independientemente de su calidad de recurrentes o no recurrentes. Y aplicó, sin decirlo expresamente, aquel aforismo que acaba de recordarse: a idéntico agravio idéntica solución.

Por estas razones, la revocatoria integral de las medidas de aseguramiento no contrariaría manifiestamente la ley o, dicho en otros términos, no configuraría el delito de prevaricato que le fue imputado al doctor PACHECO CARRASCAL.

Por último, recuérdese que la fiscalía acusadora hizo consistir la ostensible ilegalidad de la resolución, además, en que “revocar integralmente” la providencia de primer grado suponía dejar sin efecto las demás decisiones que en ella se adoptaron, como la concesión de detenciones domiciliarias, la abstención de proferir medidas de aseguramiento, las preclusiones y órdenes de libertad y de captura.

Sin embargo, del contexto mismo de la providencia cuestionada surge con nitidez que ella se refirió exclusivamente al objeto de impugnación, es decir, a la falta de prueba para imponer medida de detención, sin que se hubiera hecho alusión alguna a las demás decisiones que, por lo tanto, habrían de mantenerse siempre que no dependieran de la prisión preventiva o se refirieran a personas diferentes de las favorecidas con la revocatoria.

Por ello, en el numeral primero de la parte resolutiva, dijo el Fiscal:

REVOCAR integralmente la resolución interlocutoria objeto de alzada, de acuerdo con lo explicado en la motivación. En consecuencia, se decreta la libertad inmediata de los sindicados detenidos arriba mencionado, previa suscripción diligencia de compromiso a tenor del artículo 354 CPP. Líbrese la respectiva boleta de libertad. Dese el aviso previsto en el artículo 364 CPP. (destaca la Sala).

En estricto sentido, la providencia no está técnicamente concebida, pues inesperadamente termina extendiendo sus efectos benéficos a los no recurrentes y no indica en forma expresa las decisiones que son revocadas. Pero la falta de técnica no significa que la resolución sea manifiestamente contraria a la ley sino, a lo sumo, producto del descuido.

Como se colige de lo que ha quedado dicho, la Sala absolverá al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL del cargo de prevaricato que le fue formulado por la Fiscalía General de la Nación, porque objetivamente la conducta es atípica. Así se desprende del análisis pormenorizado del expediente, del examen singular y, luego, globalizado de la prueba, del parangón de la decisión con el derecho y, muy en particular, de las intervenciones de las partes en la audiencia oral.

Como es obvio, la Corte no se ocupa de los otros aspectos relacionados en la resolución acusatoria, porque apuntan al aspecto subjetivo del prevaricato, que sólo deben ser examinados después de la demostración certera del tipo objetivo, circunstancia precedente que no concurre en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. ABSOLVER al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL del delito de prevaricato por acción que le fue imputado en su calidad de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo.

2. EXTENDER todas las comunicaciones y TOMAR todas las medidas inherentes a la decisión tomada.


Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Excusa justificada

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria