CRIMINOLOGÍA

CÁRCELES Y RESOCIALIZACIÓN. Por ANIBAL CHARRY GONZÁLEZ

2011-05-29T07:05:00.000-07:00

CÁRCELES Y RESOCIALIZACIÓN
Aníbal Charry González

DIARIO DEL HUILA Mayo 29 de 2011 (http://www.diariodelhuila.com/noticia/15318)

Bernard Hopkins es un boxeador norteamericano que a sus 46 años se convirtió en el hombre de más edad en coronarse campeón mundial de boxeo, venciendo a un contrincante al cual casi doblaba en edad. Ha sido el único que ha ganado en su categoría el título de peso mediano de todas las organizaciones mundiales de boxeo y el que más defensas ha hecho en toda la historia, siendo un ejemplo de superación y de rehabilitación social que cuenta sin perífrasis que la cárcel lo cambió convirtiéndolo en un ícono del boxeo.

Hopkins nació en la pobreza y fue pandillero y atracador desde los 13 años, como tantos que tenemos en Colombia, siendo víctima de la violencia pues su hermano fue asesinado y él mismo casi muere al ser apuñalado, pero según lo admite, la crueldad y el dolor que padeció de nada sirvieron para su rehabilitación social hasta que estuvo en la cárcel condenado a18 años por robo a mano armada e intento de homicidio cuando tenía 17 años, de donde salió por buena conducta después de purgar 5 años en 1988.

Afirmaba que cuando estaba en la cárcel tenia horario para todo y que unos guardias siempre armados imponían con rigor las condiciones de reclusión que debía cumplir sin protestar, lo cual lo hizo comprender que necesitaba de esa disciplina para cambiar su vida, por lo que al salir de la cárcel adoptó esa disciplina militar que lo llevó a rehabilitarse y a triunfar en la vida.

Hopkins es el mejor ejemplo de que sí es posible la rehabilitación después de haber estado en una cárcel, siempre que en ella se impongan las condiciones que implica estar privado de la libertad por salirse de los parámetros de la convivencia social, que nos sirve paradójicamente para ejemplificar el por qué en Colombia es imposible la resocialización de los delincuentes que van a parar a cárceles, hacinados los más en condiciones infrahumanas, convertidas en auténticas escuelas del crimen; y otros albergados en verdaderos clubes, donde incluso pueden salir a gana como en Tolemaida, no obstante estar condenados por crímenes atroces, lo mismo que los condenados por la para política y demás yerbas que delinquen en grande , que son los que imponen las condiciones de su muelle reclusión, donde continúan negociando y delinquiendo en medio de todas las comodidades y la corrupción de sus carceleros.

Así quien se va a rehabilitar, nadie. Y por eso los delincuentes siguen en su desviado oficio que es bien rentable, porque saben que el Estado no proporciona las condiciones para la resocialización como en el caso de Hopkins, que fue encarcelado cuando era menor de edad, permitiéndole reflexionar sobre su vida. En Colombia ya sabemos, donde tanto hablamos de re socializar sin hacer nada para lograrlo, ni siquiera encarcelamos a los menores delincuentes así cometan los crímenes más despreciables, y por eso mucho menos van a cambiar su vida de criminalidad, porque ni la cárcel les propicia esa reflexión que hizo el boxeador norteamericano para ser un hombre de bien. Y por eso estamos como estamos.

DECLARACION DEL PARAMILITAR EL TUSO SIERRA. Revista Semana: El ventilador del ‘Tuso’

2011-03-13T06:17:00.000-07:00

El ventilador del ‘Tuso’

JUDICIAL. El jefe narcoparamilitar Juan Carlos Sierra hizo una impactante confesión a la Corte Suprema de Justicia, que ya está desatando un 'tsunami' político y judicial. SEMANA revela su testimonio.

Sábado 12 Marzo 2011 (http://www.semana.com/noticias-nacion/ventilador-del-tuso/153205.aspx)

Desde hace meses, La Corte Suprema de Justicia viene investigando la declaración que le rindió Juan Carlos 'el Tuso' Sierra, uno de los jefes narcoparamilitares extraditados. En junio pasado, en una cárcel de Warsaw, en Virginia, Estados Unidos, habló a lo largo de 13 horas y no dejó 'títere con cabeza'.

Con apuntes a la mano, 'el Tuso' reconstruyó su vida delincuencial y entregó nombres, datos y situaciones de la espinosa asociación criminal que tejieron en los últimos lustros narcotraficantes, paramilitares y políticos. Luego de las primeras verificaciones, hace un mes, se compulsaron copias de los expedientes para que la Sala Penal de la Corte Suprema analice si abre investigación contra varios políticos señalados por Sierra, entre ellos, el gobernador de Antioquia, Luis Alfredo Ramos, a quien ya se le hizo apertura y está llamado a rendir indagatoria.

Pero el ventilador del 'Tuso' está lejos de agotarse. SEMANA tuvo acceso al grueso de la declaración y presenta algunos de los detalles más reveladores confesados por el narco. Un testimonio polémico y explosivo de un testigo que ya ha sido clave en otros procesos de la parapolítica, pero que debe tomarse con las debidas precauciones, pues se trata de evidencia presentada por un criminal, sobre la cual la Corte Suprema tiene la última palabra.

“Con Eleonora y Rocío todo era plata”

Los paras les habrían financiado hasta cirugías estéticas a sus voceras en el Congreso Eleonora Pineda y Rocío Arias fueron congresistas por obra y gracia de los paramilitares.

Eso es algo sabido: las dos terminaron condenadas por parapolítica. Sin embargo, ‘el Tuso’ le contó a la Corte que la relación de ambas con la organización criminal fue más que orgánica, a tal punto que los paras les pagaron cirugías estéticas. De Pineda dice que “se hizo la lipo, igual se puso los senos, pero se hizo una operación que no es visible: se operó los juanetes; esa operación se la regaló Daniel Mejía” (jefe de la Oficina de Envigado).

‘El Tuso’ afirma que en varias oportunidades entregó dinero a Arias y Pineda –“en una ocasión le di treinta millones a Eleonora”– para que lograran que fuera reconocido como un jefe paramilitar que buscaba beneficios jurídicos a cambio de desmontar su aparato de guerra. “Tenían una relación impresionante, según ellas, con el fiscal general Luis Camilo Osorio. Esa fue otra puerta que tocaron para meterme al proceso de paz. (…) Decían que era un viejito morboso y ellas le daban contentillo. Salían en Bogotá, en el apartamento de Eleonora o en el apartamento de Rocío, le daban traguito y le tocaban temas, pues temas en los que él tuviera influencia, y para esas atenciones siempre les dábamos plata. Bueno, nosotras tenemos reunión esta semana con Luis Camilo y hay que atenderlo, hay que llevarlo a un buen restaurante, traguito, y tal, y eran cinco millones de pesos pa’ los pasajes, pa’ la estadía, porque siempre con Eleonora y Rocío todo era plata”.

El senador y el helicóptero para los narcos

Según ‘el Tuso’, el senador Miguel de la Espriella tuvo un turbio negocio con ‘los Mellizos’.

“Dígale a él (se refiere al mellizo Miguel Ángel Mejía Múnera) que cuál era el negocio que tenía él con (el senador) Miguel de la Espriella que se comprometió a comprarles un helicóptero… este es un tema muy preciso que me da miedo, porque él va a saber que lo dije yo”.

“Miguel de la Espriella se comprometió con este a comprarle un helicóptero, este le entregó un millón de dólares (…) pudo ser un millón cien o novecientos veinte, ¿me hago entender?, para el helicóptero. El helicóptero nunca apareció. Este hombre iba a matar a Miguel de la Espriella. La gente intervino, medió, bueno, en fin, llegaron a un acuerdo en que Miguel de la Espriella lograba meter al hermano de él (Víctor Manuel Mejía Múnera) en el proceso de paz porque el gobierno lo aceptaba a él, pero al hermano no. Miguel de la Espriella metía al hermano al proceso de paz y la deuda quedaba cancelada. Y eso fue discutido, y si quiere saque todas las grabaciones de la mesa de negociación en Santa Fe de Ralito, esa es otra prueba…”.

Relaciones peligrosas

‘El Tuso’ dice que tuvo negocios de narcotráfico con Jorge Gaviria, hermano del exasesor presidencial José Obdulio Gaviria.

“Jorge Gaviria es hermano de José Obdulio Gaviria. Yo lo conocí hace muchos años, quizás para el 96, 97, en Envigado, a través de dos muchachos que se llama, uno, Jorge Mejía y, el otro, Gustavo Londoño. Dos muchachos que trabajaban con droga. Gaviria es el que manejó la reinserción del Bloque Cacique Nutibara en Medellín, bajo la Secretaría de Gobierno de Gustavo Villegas…

“Ellos compraban cocaína en Los Ángeles y en Miami, y yo era muy amigo de Julio Fierro, el hombre que mataron que era esposo de Natalia París, la modelo. Entonces yo les presenté a Julio Fierro. Le dije: ‘estos son dos señores que me presentaron, ellos compran’, Julio tenía, Julio les vendió y Julio me daba una comisión a mí…

”Resulta que uno de los clientes de ellos, de los que compraban la mercancía en Miami, era Jorge Gaviria; él había trabajado en Estados Unidos vendiendo droga y estuvo detenido aquí. Resulta que me volví muy amigo de él, y él me dice que le venda directamente a él, que ya no le venda a estos pa’ que estos le vendan a él (…) y así fue.

Se le vendió a Jorge Gaviria directamente, él la vendía aquí, en Estados Unidos.

“Él mismo, Jorge Gaviria, me ofrece a mí una vuelta. Me dijo, ‘vea, yo tengo una forma para meter cocaína a los Estados Unidos’ y yo le dije: ‘no, yo no sé nada de eso, pero yo le presento a Julio Fierro, venga’… Entonces le propone el negocio: ellos tenían contacto con una empresa naviera de meter la droga en los contenedores de esa empresa naviera porque no la abrían, es decir, ellos tenían la forma de que eso, el contenedor, lo cierran, le ponen un sello y después no lo vuelven a abrir y tenían la forma de meterla y de sacarla de los Estados Unidos, y la vuelta se hizo, eso se hacía como con muy poquito, con siete u ocho kilos. Julio le puso la mercancía y Jorge le hizo la vuelta…
”De hecho, le digo que cuando ya yo lo veo dizque un empleado oficial, pues, ese hombre (Jorge Gaviria) casi se muere, ese hombre me vio a mí en la cárcel de Itagüí y le dio… se puso como esta pared. (…)

”Fue solamente un negocio del envío en esa empresa naviera. Pero de entregas de mercancía fue dos, tres, cuatro, cinco veces. No fue una sola vez. No le digo el número preciso, porque no lo recuerdo, estoy hablando de hace 14 años… y se hacían entregas de treinta, cuarenta, cincuenta kilos. La entrega de mercancías fue en varias oportunidades (…) La mercancía era entregada aquí, en Estados Unidos. Totalmente. Narcotráfico puro”.

La funeraria de la Oficina

El narcotraficante le contó a la justicia dónde están las víctimas desaparecidas de la llamada oficina sicarial del Valle de Aburrá.

“A Julio Fierro (el esposo de la modelo Natalia París) lo mataron en 2000, y nunca va a aparecer, porque a Julio lo incineraron (…) Y a Julio quien lo mata es uno de los de las bandas emergentes que hay hoy, que se llama Erik Vargas, alias ‘Sebas’, ‘Sebastián’, –asegura ‘el Tuso’. Y añade–: “Mire otro temita que surge. Daniel (Daniel Alberto Mejía, alias ‘Danielito’, jefe de la Oficina de Envigado) tenía funeraria propia; se llama la Funeraria Ochoa, en Envigado. Todos los cuerpos que no aparezcan que mató la Oficina de Envigado o que mató Daniel los picaban, los llevaban en bolsas negras y los incineraban en la Funeraria Ochoa, en Envigado”.

El vuelo del general

La relación con el entonces coronel de la Policía Luis Alberto Moore

“Le voy a contar una anécdota, y apúntela y la pregunta y me dice si miento: René, comandante de las autodefensas del suroeste, es muy aficionado al fútbol, yo soy otro aficionadísimo al fútbol, enfermo por el fútbol. Tengo en la finca en Andes una cancha de fútbol. Resulta que yo armé un partido, invité a René, era un miércoles, los miércoles en el pueblo no se trabaja y el coronel Moore estaba de descanso, un coronel manda, estuvimos jugando en mi finca, en un equipo jugaba el coronel Moore y en el otro equipo jugaba René, así de sencillo, y René con cincuenta mil órdenes de captura y con la escolta ‘enfusilada’ ahí en la finca. Así de fácil, jugando fútbol”, así narra ‘el Tuso’ Sierra uno de los muchos encuentros que dice tuvo con el general de la Policía Luis Alberto Moore Perea, hoy retirado.

En octubre pasado, Moore admitió que conoció circunstancialmente al ‘Tuso’ en una fiesta y negó enfáticamente que haya recibido dinero de él, como lo afirmó el extraditado en una declaración ante Justicia y Paz. Sobre ese encuentro, ‘el Tuso’ dio nuevos detalles a la Corte: “Llamé al coronel Moore (para invitarlo a una fiesta) y me dijo ‘estoy muy ocupado’; le dije ‘doctor, coronel, no me vaya a hacer ese desplante, qué necesita’. ‘No, es que no me da tiempo de viajar’. ‘Váyase para el aeropuerto Olaya Herrera, para el hangar 38, que allá está un helicóptero Heuse (sic) 500. Era la mitad de Berna y la mitad mío, y allá llegó, feliz. Porque lo normal era que el coronel estuviera conmigo, los fines de semana para él eran… a tomar trago conmigo en Andes”.

Asesinatos, pagos y absolución

Detalles de un triple homicidio y la posterior investigación, que habría sido comprada.

En abril de 2005, el proceso de paz adelantado por el gobierno de Uribe con los paramilitares entró en crisis luego de que hombres de alias ‘Don Berna’ asesinaron por orden suya al diputado Orlando Benítez, a su hermana y a su conductor, cerca de Montería. Para sorpresa del país entero, en junio de 2007, la justicia absolvió por esa masacre a ‘Don Berna’. Sobre ese crimen, ‘el Tuso’ advierte: “Son cosas muy delicadas que por esto me muero, y si no me muero yo, se muere mi familia”. Luego asegura que quien instigó a ‘Don Berna’ para asesinar al diputado fue Mario Prada, el excandidato a la Gobernación de Córdoba y exalcalde de Valencia, justamente el cargo al que aspiraba Benítez. Según ‘el Tuso’, Prada era el jefe político del grupo paramilitar que lideraba Berna y este habría pagado a funcionarios públicos para que lo absolvieran del triple crimen: “Se bajó de mucho dinero, eso costó mucha plata, quien manejó ese caso fue el abogado Diego Álvarez”. En abril de 2008 Prada fue capturado por nexos con grupos paramilitares.

Alto funcionario

‘El Tuso’ Sierra asevera que el exsecretario de Gobierno de Medellín Gustavo Villegas
delinquió con ellos

Gustavo Villegas, exasesor de paz y exsecretario de Gobierno de Medellín, es uno de los personajes públicos más cuestionados en la capital antioqueña. De él dice ‘el Tuso’ que era parte de la Oficina de Envigado “totalmente” y relata su estrecha relación con Daniel Alberto Mejía, alias ‘Danielito’, uno de los jefes más temidos en esa organización delincuencial. “La relación con Gustavo Villegas y Daniel era casi de hermano, pa’ que sepa. Así de fácil”.

“Daniel le pagaba a Gustavo porcentaje por todo, por las licencias de las máquinas (tragamonedas). Es que las licencias de las máquinas estaban cerradas y él le abría licencias a Daniel pa’ las máquinas, pa’ los casinos y él ganaba porcentaje (…) y aparte de eso tenía como decir nómina, pues de la Oficina de Envigado en cabeza de Daniel, porque Daniel era el que manejaba eso… Eso da mucha plata y aparte de que da mucho dinero, ha habido mucho muerto por ahí. Empresarios del chance se murieron porque no se sometieron a eso. Yo leí por ahí en una revista ‘Cambio’ de una investigación sobre Etesa, eso es cierto, los funcionarios de Etesa recibían un porcentaje por cada máquina, 30.000 pesos, eso era una tarifa que había y unos investigadores que fueron a Medellín Daniel los mató…

“Hay una empresa de chance en Medellín que se llama Gana, ese ‘pool’ de apuestas Gana lo montaron fue desde la Oficina y el que no se alineó, lo mataron, alinear es aportar (plata), y al que le guste bien y al que no le guste se muere, y se murieron unos empresarios del chance. Quien manejaba eso por orden de Daniel es César o Cesarín; él está detenido”.

“Cesarín, pa poder ir a La Ceja (el municipio de Antioquia donde el gobierno concentró a los jefes paramilitares después de Santa Fe de Ralito), donde Daniel Mejía, para que no quedara registro ni nada, quien entraba en los carros de la Gobernación a Cesarín a hablar con Daniel era Gustavo Villegas. Cesarín entraba con una chaqueta que decía, una chaqueta azul, letras amarillas, que decía: ‘Gobernación de Antioquia, Secretaría de Gobierno’, y él entraba en los carros oficiales, hablaba con Daniel, y Gustavo volvía y lo sacaba”.

ABOGADOS DEL DIABLO

2011-02-20T05:50:00.000-08:00

Columnistas-Febrero 20 de 2011, 00:30
http://www.diariodelhuila.com/noticia/11177
ABOGADOS DEL DIABLO
Aníbal Charry González

Jacques Vergés, considerado como el penalista más importante del mundo, conocido también como el “abogado del terror” por defender terroristas de izquierda y derecha y a algunos de los más despreciables criminales como el “carnicero de Lyon”, el nazi Klaus Barbie y el jefe de los jemeres rojos del genocida camboyano Pol Pot y al terrorista Ivan Illich Ramírez, conocido como “ El Chacal”, entre otros, expresaba que “La profesión de abogado no es solo el ejercicio de una técnica, es antes que nada una forma de demostrar que todos los hombres culpables o no, somos humanos”. Y al interrogársele si hubiese defendido a Hitler, agregó. “Me gustaría defender hasta mi peor enemigo, esa sería la máxima moral. Incluso defendería a Bush, solo si se declara culpable”.

Independientemente de si es cuestionable o no para la gente del común lo que hace Vergés como defensor, a mi juicio como abogado y profesor de Derecho, éste deja sentado con admirable lucidez lo que significa en toda su dimensión el derecho que tienen todos los seres humanos por abyectos que sean sus crímenes, al ejercicio inalienable de la defensa, la cual debe hacerse desde luego abroquelados a la ética profesional y dentro del marco de respeto al derecho y a la justicia, donde todos los recursos y estrategias que pueda utilizar el togado para defender a su cliente son legítimos, señalándose de esta manera los linderos que no puede sobrepasar el defensor en el ejercicio de la noble profesión de abogado.

Vergés, denominado también como “ El abogado del diablo” por las perlas humanas que defiende, ha hecho sus defensas imposibles apegado a esos patrones de conducta profesional que no traspasan los umbrales de la ética y el derecho, como atacar frontalmente al atacador de su cliente , en este caso el Estado que lo acusa, como lo hizo con Djamila Boujired, una joven argelina que después sería su esposa, acusada en 1957 de matar a 11 franceses con una bomba, denunciando las atrocidades cometidas por el colonialismo francés, haciéndola aparecer como una heroína de su patria y no como una terrorista. Por eso no es él un abogado del diablo, sino aquellos que proceden a delinquir para defender a sus clientes como el abogado Ramón Ballesteros, capturado por tratar de sobornar a un testigo para favorecer a su protegido procesal, el ex senador Luis Alberto Gil acusado de parapolítica.

Es inadmisible, por tanto, que Ballesteros afirme que decidió delinquir como abogado “en el ejercicio de la defensa de una persona”, pues no todo es válido en un proceso cuando se va en contravía del derecho y la justicia, al punto de tratar de obstruirla a través del crimen, como lo hacen no pocos abogados en nuestro país, que deben recibir todo el peso de la ley disciplinaria y penal por terminar delinquiendo para defender a sus clientes arrasando con el juramento que prestaron para ejercer el derecho, y por supuesto con la misma justicia. Esos son los abogados luciferinos que hay que condenar y a los que me refiero.

RÉGIMEN DE CORRUPCIÓN - Por Anibal Charry González

2010-11-14T17:59:00.000-08:00

Octubre 31 de 2010
Régimen de corrupción
Aníbal Charry González
(http://www.diariodelhuila.com/noticia/6960)

Dice el aforismo que cuando los gobernantes pierden la vergüenza los gobernados pierden el respeto, generándose una atonía moral en la sociedad como efecto dominó que la lleva a adoptar como comportamiento generalizado la misma conducta de sus gobernantes, y a aceptar la corrupción como forma normal de enriquecimiento, justificándolos con el dicho de “robó pero hizo” con consecuencias letales para la misma sociedad que no podrá avanzar hacia su desarrollo, como ocurre en otras latitudes donde se han podido librar de la maldita corrupción, porque ha sido la misma sociedad la que se ha levantado en masa para repudiarla.
Los pilares sobre los cuales se edifica un ordenamiento jurídico siempre resultan pervertidos por un común denominador: la corrupción de la Administración Pública, que consiste, como lo afirma el profesor español, José Ramón Serrano-Piedecasas en el prólogo del libro la “Corrupción y el Régimen” de nuestro paisano, el también profesor Alberto Poveda Perdomo, en “la violación del interés público encaminado a la obtención de privilegios, de ventajas especiales a favor de los propios administradores, allegados ,amigos o socios”, agregando “que una legalidad sistemáticamente conculcada termina por erosionar la propia legitimidad jurídica, de manera que, la misma termina por parecer a los ojos del ciudadano común carente de valor, algo por lo que no es preciso luchar”.
Pues bien, tal es lo que ocurre en nuestro país donde la corrupción es el régimen que nos gobierna, y donde gobernantes, organismos de control y la misma sociedad resultan permeados por la corrupción convirtiéndose esta en el mismo régimen de oprobio con toda su carga de profundidad devastadora. Eso es precisamente lo que estamos viendo presas de la corrupción como régimen de vida, y particularmente con lo que ocurre en Bogotá, donde el Alcalde, el Contralor y el Personero se encuentran sindicados de graves cargos de corrupción sin que nada pase, pues continúan en los cargos con las consabidas afirmaciones de transparencia en el obrar y de ser perseguidos políticos, que es a lo que acuden todos los bandidos que después resultan condenados por la justicia, pero que después resultan exculpados por la misma sociedad que los eligió con la malsana sentencia de que robó pero hizo, para seguir con la tolerancia de todos con el infame régimen de la corrupción.
Es así como todas las obras públicas se encuentran tocadas por el ímprobo régimen , como que 16 vías regionales, entre ellas la de Isnos – Paletará que comunica al Cauca con el Huila, ahora costarán más del doble de lo que fueron presupuestadas, si es que finalmente se hacen por culpa de la omnipresente corrupción, que no es un sofisma como dijera un senador huilense para oponerse al proyecto de reforma a las regalías, sino la más espantosa realidad que padecemos, que es un vicio de los hombres que nos gobiernan, como dijera Séneca, y que solo podrá ser derrotada por la sociedad el día que sea verdaderamente libre para elegir y controlar a los hombres que ejercen el poder público.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASA FALLO DEL TRIB UNAL DE IBAGUE EN ASUNTO DE CAPTURAS MASIVAS. En la sentencia demandada el Tribunal cometio graves errores en la apreciación de la prueba. SE ESTABLECEN REGLAS PARA DAR CREDIBILIDAD AL TESTIMONIO DE LOS DESMOVILIZADOS DE LA GUERRILLA

2010-05-04T16:19:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N°

Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual la condenó, junto con otras personas, como coautora responsable del delito de rebelión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Mediante denuncia presentada por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR e informes de policía judicial se enteró a la Fiscalía General de la Nación que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y otras personas colaboraban con una facción del grupo guerrillero Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), haciendo parte de las milicias que tienen como centro de operaciones el Departamento del Tolima.

De la procesada se dijo que aprovechando su calidad de Promotora de Salud del Corregimiento San Juan de la China, ubicado en jurisdicción del Municipio de Ibagué, colaboraba con el Frente Tulio Varón suministrándoles fármacos, prestándoles los primeros auxilios a guerrilleros heridos, inscribiendo a los miembros del grupo en el Sisbén, transportando armas y municiones y custodiando tales materiales en el centro de salud.

2. Luego de ejecutado el procedimiento de “capturas masivas” , PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO fue indagada el 7 de septiembre de 2004 y al momento de resolvérsele la situación jurídica por parte de la Fiscalía Dieciséis Seccional de Ibagué, el 23 del mismo mes y año, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva como posible coautora responsable del delito de rebelión, soportándose la decisión en las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO, MAXIMINO RIVERA LOAIZA y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ. La medida cautelar se suspendió por el avanzado estado de embarazo de la procesada y una solicitud de revocatoria presentada contra la misma fue negada .

3. Cumplido el ciclo instructivo y cerrada la investigación, el 8 de marzo de 2005 la Fiscalía Dieciséis Seccional de Ibagué profirió en contra de la procesada resolución acusatoria como coautora del delito de rebelión, decisión contra la cual se presentaron los recursos de reposición y apelación.

4. El 11 de abril de 2005 se desató el recurso de reposición disponiéndose a favor de varios procesados la preclusión de la investigación y confirmándose el pliego de cargos respecto de los demás.

5. El recurso de apelación correspondió resolverlo al Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, quien en resolución de 31 de mayo de 2005 confirmó la acusación contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y otros procesados, amén de declarar una nulidad parcial respecto de ERNESTO NIETO y ordenar la preclusión de la investigación a favor de JOSÉ ROMÁN NIETO OSPITIA.

6. El juicio contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, RAMIRO LOZANO RUBIO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO, MYRIAM LOZANO RUBIO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA, correspondió tramitarlo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué y, el 19 de diciembre de 2005, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, condenó a RAMIRO LOZANO RUBIO, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA como autores responsable del delito de rebelión y absolvió a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ y MYRIAM LOZANO RUBIO.

7. Respecto de la procesada PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO el a quo señaló que las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ GIRALDO PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ, no permitían obtener certeza sobre la responsabilidad de la acusada, resultando su situación similar a lo ocurrido con MAGDA MAYERLY OSPITIA MONTOYA, Corregidora de San Juan de la China, de modo que la colaboración prestada al grupo guerrillero no fue voluntaria, apareciendo sí demostrada en el proceso la causal excluyente de responsabilidad prevista en el artículo 32-8 del Código Penal .

8. La decisión del juzgador de primera instancia fue apelada por la defensa de los condenados en busca de su absolución y por la fiscalía con el propósito de obtener la condena de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ.

9. El Tribunal Superior de Ibagué, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 8 de septiembre de 2009, revocó la absolución de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y la condenó a las penas de 72 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, al considerarla coautora del delito de rebelión. En lo demás se confirmó lo resuelto por el juzgado.

El ad quem desestimó los argumentos del juez de primera instancia y consideró que la prueba aportada al proceso era suficiente para demostrar la responsabilidad de la procesada y descartar la causal eximente de responsabilidad aducida .

10. El defensor de la procesada presentó recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, el que fe concedido por el Tribunal y en término presentada la correspondiente demanda, razón por la cual el asunto fue remitido a esta Corporación.

LA DEMANDA:

Primer cargo: Con base en la causal tercera se acusó la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado por violación del derecho de defensa.

Afirmó el defensor que no tuvo ninguna oportunidad de interrogar a los testigos de cargos porque los mismos nunca comparecieron a ampliar sus versiones, lo que ocurrió porque premeditadamente esquivaron el contrainterrogatorio.

Por lo anterior consideró que la irregularidad afecta la actuación desde la etapa instructiva, razón por la que pidió que se anule el proceso desde el cierre de investigación.

Segundo cargo: Alegó la causal primera al presentarse una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio.

Señaló que las declaraciones que sirvieron de soporte al fallo de condena fueron vertidas por reinsertados o desmovilizados, quienes comparecieron al proceso movidos por dádivas, coerción y beneficios jurídicos y económicos. Agregó que tales testimonios fueron recepcionados previa preparación de los deponentes por parte de servidores adscritos a organismos de seguridad del Estado.

Cuestionó que el Tribunal le haya dado credibilidad a OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR, cuando la misma reconoció trabajar como informante de la Policía Nacional, lo que rompe el argumento de naturalidad y espontaneidad de su exposición.

Señaló que el ad quem omitió valorar las retractaciones de los testigos que hicieron parte de la subversión y que ahora trabajan en organismos de inteligencia estatal.

Controvirtió lo referente a JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN porque a pesar de reclamarse como exguerrillero, en realidad nunca lo fue, como lo reconoció la Fiscalía.

Destacó la incoherencia de los testigos acusadores porque ni siquiera se pusieron de acuerdo en el nombre del guerrillero que supuestamente era el amante de la procesada. Resaltó que a pesar del papel relevante que le dan a la actuación a favor de las FARC de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, ni siquiera la mencionaron los acusadores en sus primeras declaraciones sino que la refirieron en exposiciones posteriores.

Resaltó que los testigos que ponderaron el buen comportamiento familiar y social de la acusada, la existencia de una relación con una pareja permanente y estable, así como su alarma por la sindicación que se le hizo, como ocurrió con el Párroco de San Juan de la China y una funcionaria de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fueron tachados de interesados y de poca credibilidad sin ningún sustento.

Concluyó que la desatención de las reglas de la sana crítica llevó a que el Tribunal inobservara la existencia de un complot entre autoridades y reinsertados de las FARC, lo que impidió aplicar el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal y la consiguiente sentencia absolutoria a favor de la procesada.

Tercer cargo: Con base en la causal primera de casación adujo una violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de la regla que impone absolver las dudas en favor del acusado.

Señaló que las pruebas aportadas al proceso no tienen la fuerza necesaria para soportar la sentencia de condena decretada, porque de las mismas lo único que surge es incertidumbre sobre la responsabilidad de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

Argumentó que en asuntos como el presente, en el que aparecen testimonios sospechosos, se debe reconocer la existencia del principio referido al in dubio pro reo.

Concluyó reclamando que se case la sentencia y se absuelva la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Luego de que la Sala declarara la demanda ajustada en sus aspectos formales el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal rindió concepto , así:

Cargo primero: Señaló que no le asiste razón al libelista porque, si bien el principio de contradicción es un elemento integral del derecho de defensa, no se limita a la posibilidad de contrainterrogar a los testigos en tanto los mismos pueden ser rebatidos mediante otras pruebas.

Recordó que en la sistemática procesal de 2000 la apreciación probatoria se rige por el principio de permanencia, de donde se tiene que si un sujeto procesal no participó en la recolección de la misma y posteriormente no es posible que se reciba de nuevo o se amplíe, se establece la posibilidad de desvirtuarla con nuevas pruebas y su crítica en los espacios previos a la adopción de las decisiones de fondo.

Cargo segundo: Expresó que no podía prosperar el cargo porque el censor se limitó a exponer su particular punto de vista sin demostrar los postulados de la sana crítica vulnerados.

Señaló que no se demostró que los testimonios de cargo hubiesen sido manipulados, y que la posible relación sentimental entre un policial que coordinó las actividades investigativas y la fiscal del caso, no se ata a elemento de juicio alguno dirigido a vincular procesalmente de manera injusta a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

Resaltó que las alegadas malas relaciones entre la testigo OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO y la procesada no aparecen demostradas porque de ello solamente hizo alusión esta última.

En referencia a que la acusada tenía varios amantes destaca que solamente OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO hizo mención a “Miller”, sin que aparezcan otras versiones en el proceso como lo señala el demandante.

Dijo que el Tribunal acertó al considerar probada la participación delictiva de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO en el delito de rebelión porque los testigos fueron concordantes cuando le atribuyeron la ejecución de unas actividades específicas por cuenta de la guerrilla, como tramitar el Sisbén o prestar asistencia sanitaria a sus integrantes, comprarles medicinas y entregarles información relevante para el accionar subversivo.

Tercer cargo: Consideró que el reproche erigido en la falta de aplicación de la regla que ordena resolver a favor del sindicado toda duda tampoco debe prosperar, porque carece de sustento al no ser precisados y discutidos los elementos probatorios objeto de equivocada apreciación probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Primer cargo: El censor expresó que se había vulnerado el derecho de defensa al impedirse en el curso del proceso que se interrogara por parte de la defensa a los testigos de cargo.

1.1. La Sala observa que los principales testigos de cargo fueron recogidos en la indagación preliminar, momento procesal en el que, bien se sabe, se pretende establecer la existencia del delito y los posibles responsables, razón que ontológicamente impide la presencia de la defensa en tanto no se ha determinado quienes son los eventuales responsables del punible que se investiga.

1.2. Es cierto que el principio de contradicción adquiere plenitud en materia de testigos y lo ideal -en aras de la más fina protección material y técnica del derecho de defensa- sería que en todo caso se tuviera certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte del imputado y su defensor, pero dicho anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, como cuando el testigo fallece, enferma, desaparece, cambia de lugar de residencia o se halla en el extranjero o por cualquier razón le es imposible asistir al debate directo y personal .

1.3. Además, como lo recordó el Agente del Ministerio Público, la jurisprudencia ha precisado que el ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad de contrainterrogar, su espectro es mucho más amplio, por cuanto incluye presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, entre otras opciones, que también comportan el cabal ejercicio del contradictorio, posibilidades que fueron exploradas por la parte defensiva en este caso .

1.4. En el presente asunto resulta evidente que la defensa de manera diligente solicitó pruebas, interrogó testigos, elaboró alegaciones en cada momento procesal y en general intervino a favor de la procesada, lo que permite concluir que ejerció cabalmente el derecho de defensa e hizo manifiesto el principio de contradicción que le es propio.

El cargo no prospera.

2. Segundo cargo: Este reparo se contrae a considerar que el ad quem incurrió en una violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio, modalidad de dislate que se estructura cuando una prueba legal y regularmente allegada a la actuación -pese a ser apreciada por el fallador en su exacta dimensión fáctica-, al asignarle el mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.

2.1. El error por desconocimiento de las reglas de la sana crítica propuesto por el libelista, como atinadamente lo describió el Procurador Delegado, quedó limitado a una exposición sobre el particular punto de vista del postulante del cargo y su confrontación con las valoraciones del juez colegiado de segundo grado.

2.2. Omitió el demandante establecer las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que se pudieron vulnerar o desconocer en cada uno de los reproches que elaboró respecto de cuestiones apenas comentadas o aludidas de manera accidental en el proceso, como la posible relación sentimental de un investigador con la fiscal acusadora, las disputas entre testigos de cargos y la procesada, o las afirmaciones sobre los amantes de esta.

2.3. Para acreditar la existencia de un falso raciocinio, lo ha dicho de manera reiterada la jurisprudencia de la Sala, era menester que el libelista demostrara que los razonamientos probatorios con fundamento en los cuales se edificó la decisión se apartan ostensiblemente de la razón y sus conclusiones obedecen tan solo al capricho o liberalidad del fallador, de donde resulta imposible hablar de falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte .

El cargo se desestima.

3. Tercer cargo: Está soportado en la inaplicación del principio procesal que obliga a absolver cuando existen dudas sobre la responsabilidad del procesado.

3.1. Contrariamente a lo expuesto y concluido por el Delegado de la Procuraduría, el demandante en el reproche denunciado con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, aun cuando no observó un lenguaje ortodoxo para identificar los vicios, depurada su argumentación de algunas imprecisiones, alcanza a articular la proposición de errores típicos de aquella senda de violación .

3.2. El estudio que sigue se concentrará en (i) establecer los hechos demostrados, (ii) resaltar lo expresado por el ad quem, enseguida se procederá a (iii) analizar y valorar las pruebas cuestionadas para fijar lo que se deriva de ellas, consideradas en su conjunto y en forma particular, e inmediatamente (iv) se determinará la existencia de la duda probatoria alegada.

3.3. Para determinar la procedencia del cargo se tendrá en cuenta la prueba aportada al proceso, la que a juicio de la Sala permite afirmar que en el sub examine están demostrados sin discusión los siguientes hechos:

(i). En el corregimiento de San Juan de la China, jurisdicción del municipio de Ibagué, Tolima, desde mediados de los años noventa empezaron a hacer presencia hombres armados que se identificaron como miembros de las FARC-EP .

(ii). Los hombres armados precisaron a la comunidad de San Juan de la China y se conoció por las autoridades que hacían parte de las columnas guerrilleras Tulio Varón, Jacobo Prías Álape y Frente XXI .

(iii). Todos los miembros de la agrupación ilegal se denominan guerrilleros, pero propiamente dichos son guerrilleros quienes se encuentran conviviendo en campamentos y exhiben uniformes policiales o militares y armas, los que les permiten ser reconocidos por las comunidades en donde ejercen influencia; y otros miembros del grupo armado ilegal que actúan en la clandestinidad son los milicianos y los afiliados del PC3, encargados de prestar una colaboración esencial en cuestiones de logística e inteligencia al grupo rebelde y del desarrollo político del aparato de poder; y un tercer grupo es el de los auxiliadores, responsables de labores más accesorias y menos esenciales en los propósitos del grupo irregular .

(iv). La Estación de Policía instalada en San Juan de la China fue atacada y con motivo de ello retirada la presencia permanente que la Policía Nacional tenía en la zona .

(v). La estancia de los irregulares y la realización constante de actividades por parte de los mismos, su “domiciliación” permanente y el control e imposición de sus reglas de convivencia, llevó a que los vecinos de San Juan de China aceptaran con resignación que vivían en un área calificada como “zona roja” .

(vi). La presente investigación se inició con base en la denuncia formulada por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR y los informes rendidos por diferentes autoridades, los cuales fueron producto de labores de inteligencia e investigativas que incluyeron entrevistas a desertores o desmovilizados del grupo irregular y a algunas de sus víctimas . La declaración de la citada OMAIRA fue recibida el 7 de noviembre de 2002 y en el curso de ella no hizo mención alguna a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO .

(vii). La primera noticia procesal que existe sobre una persona llamada PATRICIA GIRALDO como miliciana y promotora de salud la da JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN el 23 de abril de 2004 . Posteriormente se habla de Patricia N. como enfermera vinculada al grupo ilegal con la función de atender a los compañeros heridos. El desmovilizado JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA dijo:

Distinguí a PATRICIA es combatiente de base, es la enfermera del TULIO VARÓN, ella es acuerpadita, blanquita, cabello indio, como de 1.64 de estatura, tenía 19 años de edad ,

y MAXIMINO RIVERA LOAIZA, quien la describe con rasgos similares a los que narraron GONZÁLEZ PINZÓN y OLGA LUCÍA, dice que ella es la Corregidora .

(viii). El GAULA informó que existía una tal Magnory que se desempeñaba como enfermera de la guerrilla . Y el CTI señaló que MAGNORY LOZANO OVIEDO era la encargada de atender a los guerrilleros heridos .

(ix). El informe policial 176, de 26 de marzo de 2004, sustentado en estudios de inteligencia hace una extensa relación de supuestos colaboradores de la guerrilla de las FARC.

(x). Las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OMAIRA GIRALDO PINZÓN y OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO, son las únicas aportadas al proceso que dan cuenta de la colaboración de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO con el grupo armado ilegal FARC y que fueron tomadas como sustento del fallo de condena .

(x).a-. Se cuestiona que los declarantes JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ, hayan sido en alguna época guerrilleros. Su calidad de desertores o desmovilizados de las FARC o de desplazados queda en entredicho por la mismas autoridades al certificar que tales personas no figuran en sus listas de guerrilleros, desmovilizados, desertores o informantes .

(x).b-. OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO afirmó que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO era la mujer de alias “Miller”, jefe de finanzas de la columna guerrillera Tulio Varón , en tanto su compañero JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN informó que la procesada andaba con alias “Gerardo” .

(x).c.- De JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN y OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO se dijo que eran unos vividores, ladrones profesionales, malas pagas , que trabajaron en la región como partijeros, que utilizaron la guerrilla para coaccionar a ciudadanos de la región y que nunca se les conoció un vínculo con el grupo armado ilegal . También se informó que estuvieron en la región hasta mitad del año 2003, que OLGA LUCÍA dijo que habían matado a JOSÉ OTONIEL, luego de lo cual se desaparecieron .

(x).d-. Mediante oficio de 10 de diciembre de 2004 la Policía Nacional con sede en Ibagué certificó que OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ no aparecían registradas en las bases de datos como colaboradoras contra los grupos subversivos , lo que fue corroborado por las autoridades policiales de Manizales y Armenia .

(xi). Los otrora levantados en armas y ahora desmovilizados LUIS ALFONSO NARANJO CASTELLANOS, JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA, WILLIAM LOMBANA CASTILLO, LEYER GARCÍA MURILLO, ARLEY GARCÍA MURILLO, JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL, así como las presuntas víctimas LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ, JORGE SAÚL SANTOS SALAMANCA y MARGIE NATALY AMPUDIA SUÁREZ, no mencionaron en sus declaraciones ni vincularon con grupos ilegales a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, a pesar de haber manifestado que sus actividades ilegales y legales las desplegaron en San Juan de la China .

(xii). Las declaraciones de los testigos de cargo fueron generales e imprecisas en la primera oportunidad que se les recibió. Posteriormente ampliaron y entraron en detalles sobre los nombres completos de las personas que colaboraban con el grupo armado ilegal e inclusive de memoria entregaron datos sobre las placas de vehículos utilizados para el efecto .

(xiii). LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ contó que OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR, su progenitora, mantiene relaciones amorosas con un investigador policial de apellido NORMAZA. Agregó en su declaración que dicho agente de la autoridad le manifestó

que tenía que declarar contra todos ellos (refiriéndose a los procesados de San Juan de la China) y me dijo que si no los conocía que el me decía los nombres y que los metiera en la declaración .

(xiv). Dijo el desmovilizado LUIS ALFONSO NARANJO CASTELLANOS, alias “Edwin” y apodado Chiquitín, que “a uno de guerrillero raso no lo dejan” tener contacto con los milicianos , y a pesar de mencionar a varias personas como colaboradoras de la guerrilla no hizo cita alguna de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO . Respecto de la obtención de medicamentos contó que los compraban en las farmacias de LUIS MORENO .

(xv). MARTHA CECILIA ROZO, BLANCA JANETH GONZÁLEZ, DIANA ROCÍO CARDONA, MYRIAM AMINTA GARZÓN y GIOVANNY MORENO, expresaron que la procesada era una persona dedicada a servir a la comunidad, que no le conocían vínculo alguno con grupos irregulares y que tenía un hogar que compartía con su compañero permanente JORGE ALBEIRO OSORIO CASTILLO , datos que son corroborados en términos generales por agricultores, ganaderos, comerciantes, conductores, profesores y vecinos de San Juan de la China .

(xvi). La procesada narró en su indagatoria que OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO maltrataba a uno de sus hijos menores y que por ello le hizo un llamado de atención para que mejorara su conducta porque de lo contrario la reportaría al Bienestar Familiar, hecho que fue corroborado con las declaraciones de MARTHA CECILIA ROZO ALBA , BLANCA YANETH GONZÁLEZ y ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA .

(xvii). Los informantes o desmovilizados EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ , LEYER GARCÍA MURILLO y ARLEY GARCÍA MURILLO , se retractaron de sus afirmaciones iniciales y terminaron afirmando que respecto de sus acusaciones iniciales realmente no les constaba nada, y aclararon que las personas señaladas como colaboradores de la guerrilla en realidad también eran víctimas del conflicto, que los procesados habían sido señalados como colaboradores de la guerrilla por el simple hecho de vivir en su zona de influencia.

3.4. El Tribunal consideró que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO prestaba una colaboración voluntaria a la guerrilla y por tanto no existió la denomina insuperable coacción ajena. Y señaló:

Nótese que JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN -fl. 91 cdno. 2, OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR -fl. 110 cdno. 2- y OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO -fl. 116 cdno. 2-, incriminan a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, a quien conocen como la promotora de salud de San Juan de la China y como colaboradora de la guerrilla, señalando que se ocupaba de tramitar el SISBEN a guerrilleros, de prestarles asistencia en salud a quienes lo requieran, como igualmente de atender a sus heridos en combate. Destaca JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN: “ella en asuntos de medicinas las compra aquí en Ibagué porque se le facilita, lo mismo con los secuestros, ella utiliza las visitas que hace a las casas y la información que recibe la pasa a los campamentos, se trata con WALTER, con JHON JAIRO, con la MOROCHA y RICARDO cuando estaban vivos, de aquí de Ibagué les ha entrado armamento y municiones…”.

Igualmente enfatiza OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, recuerda “…ella anda con la guerrilla para arriba y para abajo, ella era la mujer de MILLER el FINANCIERO del Tulio Varón. Esta vieja hace inteligencia acá en Ibagué, como trabaja en el SISBEN se le facilita, en el centro de salud se queda la guerrilla, desde que no haya tropa…”.

Deviene contundente el señalamiento que estos testigos hacen de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO como asidua colaboradora del grupo subversivo refiriendo de manera categórica y circunstanciada su rol dentro de esta organización, dando cuenta de que su actuación resultaba protagónica dentro de las escenas descritas, por lo que contrario a lo aducido por el a quo, su responsabilidad en el delito no tiene duda .

3.5. Los razonamientos anteriores producidos por el juez colegiado no tuvieron en cuenta la serie de cuestionamientos e incertidumbres que generan las declaraciones y posteriores ampliaciones de testimonio rendidas por JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR y OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, confrontadas entre sí y frente al resto de pruebas acopiadas en la instrucción por la Fiscalía y en el juicio ante el a quo.

(i). No se explica, y seguramente por ello no se hace mención, que la denunciante OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR no aludió en su denuncia, de 7 de noviembre de 2002, a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, y que fue en posteriores diligencias que con asombrosa capacidad de evocación -por lo poco creíble- la vincula con el grupo armado ilegal.

Y no se puede decir que en esa primera oportunidad no hubo motivo o razón para hacer referencia a la procesada porque cuando se refirió a las afiliaciones de guerrilleros al Sisbén, informó que de ello se encargaban Luis N. y ALFONSO SUÁREZ. Fue en declaración muy posterior cuando afirmó que la acusada realizaba tales trámites a favor de la guerrilla.

En esas exposiciones posteriores tiene que registrarse como sospechoso que la denunciante precisa nombres de personas que en la primera ocasión no recordó, extendió la lista de colaboradores o milicianos de la guerrilla detallando cada una de sus actividades ilícitas, justificó su colaboración con la justicia como mero cumplimiento de un deber ciudadano y negó recibir cualquier tipo de colaboración o dádivas por parte de entidad gubernamental alguna.

Frente a lo dicho por esta testigo juega un decisivo papel que milita en contra de su credibilidad la relación amorosa que por la época mantenía con un servidor público de apellido NORMAZA, vinculado a la Policía Nacional, encargado de adelantar las actividades de inteligencia contra el grupo subversivo, y que de acuerdo con lo expresado por LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ, hija de OMAIRA, se entrevistó con las declarantes y les ofreció darles toda la información que él tenía para involucrar en el delito de rebelión a numerosos vecinos de San Juan de la China .

Y tampoco resultó cierto que OMAIRA con su colaboración para con la justicia solamente buscara el bien común porque al hacer parte de las personas protegidas por la autoridad estaban recibiendo algunos beneficios autorizados por la ley, los que negó haber obtenido seguramente creyendo que con ello perdía valor su dicho, situación que produce como efecto el derrumbe de su credibilidad justamente porque al mentir en materia tan ostensible poco se puede aceptar del resto de sus manifestaciones.

Y si a lo anterior se ata que LETICIA ALEJANDRA contó que junto con su mamá tenían la intención de tener como fuente de ingresos su colaboración con el Ejército, el CTI y la fiscalía, la espontaneidad, autonomía y carencia de interés de sus testimonios pierde todo soporte, haciéndose sospechoso y carente de valor lo expuesto por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR.

(ii). En cuanto a la valoración del testimonio rendido por OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, se presentan circunstancias similares a las expuestas en precedencia que llevan a darle poco crédito a la acusación que hace contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

De un lado afecta gravemente la credibilidad de la deponente el haber afirmado que la procesada era amante de alias Miller, porque en el proceso se estableció que PATRICIA DEL SOCORRO tiene una relación estable con JORGE ALBERTO OSORIO CASTILLO, de quien para la época de las acusaciones esperaba un hijo. Esto indica que en su testimonio OLGA LUCÍA se apegó estrictamente a un libreto que le fue entregado por alguien interesado en las resultas del proceso, o que simplemente está mintiendo sobre lo que dice saber de la procesada o, en últimas, que se refiere a otra persona y por tanto la acusada no es la responsable de los hechos delictivos que le atribuye.

La última de las hipótesis planteadas cobra fuerza cuando se constata que según informe del CTI MAGNORY LOZANO OVIEDO era la encargada de atender a los guerrilleros heridos, y en lo declarado por JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA, para quien “Patricia” era una combatiente de base .

Y el problema previo que existió entre OLGA LUCÍA y PATRICIA DEL SOCORRO, derivado del maltrato que la testigo le propinaba a uno de sus hijos menores , se convirtió en motivo de animadversión de la primera para con la segunda, erigiéndose tal hecho en pauta que mengua la veracidad de lo declarado por quien resultó siendo testigo de merito para el Tribunal. Y,

(iii). Respecto de la veracidad de lo narrado por JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN las dudas son mayores.

De una parte, es el único testigo que a lo largo del proceso señala que la procesada se uniformaba de guerrillera -con botas y pistola-, afirmación que resulta en un todo contraevidente para alguien que supuestamente cumple la función de miliciano, porque para cumplir dicha actividad debe proceder de manera clandestina, ocultando la identidad y guardando un perfil muy bajo.

Igualmente, todo indica que este personaje nunca hizo parte de la organización guerrillera que tiene entre sus zonas de influencia el corregimiento de San Juan de la China, porque quienes lo conocieron dan cuenta de su condición de partijero y agricultor, su mala reputación por no pagar las deudas, su condición de mal vecino, su ánimo pendenciero al levantar falsas imputaciones para obtener réditos con la guerrilla, y, lo más importante, el consenso existente en torno a que nunca lo vieron portando armas o uniformes que permitieran identificarlo como partícipe directo de las actividades de una organización ilegal, escenario que se refuerza con las contradictorias certificaciones expedidas por diferentes autoridades. De lo anterior lo que se vislumbra es la presencia de una persona que se aprovecha de las condiciones de orden público que aún afectan muchas zonas rurales del país, y que, en busca de solucionar su calamitosa situación, acude ante las autoridades para obtener beneficios a cuenta de declaraciones testimoniales falsas.

3.6. La Sala precisa que en asuntos como el presente, para poder obtener una aproximación a la verdad utilizando como medio las declaraciones de quienes se proclaman como guerrilleros desertores, desmovilizados o informantes, es menester tener presente la clandestinidad, compartimentación y verticalidad que imperan como reglas esenciales para la subsistencia de los grupos guerrilleros .

Es bien sabido que a través de la historia las organizaciones guerrilleras han tenido el secreto como arma principal que impide o dificulta el accionar del Estado para su destrucción, sometimiento o desarticulación, de modo que resulta ser la confidencialidad la más exitosa de las estrategias de combate que les permite preservar su organización, entre otras. Y en tal propósito no solamente ocultan su estructura de los contradictores sino de la misma población civil

La clandestinidad cumple un papel de protección hacia afuera, impidiendo que la ubicación física de la organización sea conocida por el Estado. Y la compartimentación, que opera como medida de carácter interno, busca preservar la clandestinidad: la verdad siempre aparece fraccionada, es conocida únicamente en la medida de la participación individual del combatiente-miliciano, en el desarrollo de las tareas. En caso de acciones exitosas por parte del Estado, se garantiza que el daño no sea total sino parcial, lo que significa que, por ejemplo, la detención de uno de sus miembros no afecta a otras instancias o células, permaneciendo intactas para continuar desarrollando toda su actividad criminal clandestina.

Lo anterior lleva a que se mire con reserva a los testigos que en su exposición declaran sobre todos los asuntos de la organización clandestina, tales como vías utilizadas para el aprovisionamiento y obtención de víveres, fuentes humanas que satisfacen las necesidades logísticas, vehículos utilizados para la movilización de los miembros de la organización, identidad de los milicianos que haciendo parte de la población civil contribuyen con la causa, civiles que simpatizan o colaboran con el accionar de los irregulares, personal entrenado para atender los primeros auxilios de los ilegales heridos y suministro de armas y municiones .

Al examinar lo narrado por los testigos que le sirvieron al Tribunal para hacer el juicio de responsabilidad en contra de la procesada se desconoció el contexto, se desatendieron los principios que imperan en el desarrollo de las actividades clandestinas que ejecutan las organizaciones guerrilleras y se aceptó como cierto lo que resulta imposible a la luz de la experiencia: ninguno de los proclamados desmovilizados que declararon ante la justicia estaba en capacidad de tener toda la información que suministraron, lo que refuerza la hipótesis que derrumba sus exposiciones: fueron entrenados o aconsejados para que testificaran lo que narraron en el presente proceso.

La única condición para llegar a tener por ciertas o verídicas unas declaraciones testimoniales rendidas por desmovilizados, reinsertados o exguerrilleros sin mando o carentes de responsabilidades superiores , cuando sus exposiciones empece de ser tan extensas y coincidentes en tanto detalle, nombres y datos en general, la daría el hecho de que los individuos hayan estado adscritos a la misma célula o escuadra subversiva, cuestión que no aparece establecida en el proceso y que brilla por su ausencia, lo que unido a la puesta en entredicho de la antigua condición de guerrillero o que no se haya confesado la pertenencia al grupo armado ilegal, hace que los testigos resulten sencillamente increíbles o cuando menos muy sospechosos.

3.7. Los hechos que la Corte declaró como demostrados permiten establecer que el Tribunal erró en sus valoraciones probatorias porque privilegió unas declaraciones carentes de coherencia y vertidas por testigos sospechosos, interesados en el éxito de la tarea emprendida por las autoridades dirigida a mostrar resultados frente a la delincuencia organizada, desestimando la copiosa prueba testimonial aportada que impide la obtención de certeza sobre la responsabilidad de la procesada en el delito materia de acusación.

3.8. De lo anterior se sigue que el análisis que hizo el ad quem al problema jurídico planteado no pasó de ser una artificiosa argumentación que descuidó examinarlo desde el contexto y frente a la totalidad del acervo, porque ninguna duda cabe al observar los hechos probados que los testimonios de cargo no sirven para superar mínimos niveles de incertidumbre sobre la vinculación de la procesada con el delito materia de acusación.

3.9. La prueba aportada al proceso no catapulta la existencia de certeza alguna sobre la participación y responsabilidad de la procesada en actividades contrarias al orden constitucional y legal vigente; al contrario, todo indica que las actividades que ha tenido que realizar PATRICIA DEL SOCORRO a favor del grupo armado ilegal que opera en San Juan de la China, se han producido gracias a la capacidad de intimidación de los hombres armados y al miedo que ellos producen sobre los miembros de la comunidad, quienes al verse desprotegidos de una acción efectiva del Estado y con el propósito de preservar su vida, integridad personal y bienes, se ven compelidos a cumplir las órdenes que se dan desde el avasallador poder de las armas que exhiben los ilegales.

3.10. En síntesis, y como quedó evidenciado en los párrafos supra, el ad quem mediante una estimación probatoria viciada se equivocó al indicar que los medios de prueba unívocamente señalaban a la procesada como responsable del delito de rebelión al militar en las filas de una organización levantada contra el régimen constitucional y legal vigente, porque la apreciación fidedigna e integral de aquellos no permite arribar a esa conclusión, resultando perentorio, entonces, como lo indicó el fallador de primer grado, favorecer a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO con la consecuencia impuesta por la aplicación del principio de in dubio pro reo, dado que la presunción constitucional de inocencia que la cobija no puede ser removida con los elementos de convicción obrantes en el proceso, motivo por el que la sentencia condenatoria de segunda instancia será casada, dejando vigente el fallo absolutorio de primer grado .

3.11. La consecuencia de lo reseñado es casar la sentencia demandada y dejar como fallo de reemplazo el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, de 19 de diciembre de 2005. De acuerdo con lo expuesto se absuelve a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO del cargo de rebelión materia de la acusación que en su contra elevara la Fiscalía General de la Nación, decisión que impone cancelar la orden de captura que existe en su contra.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y parcialmente de acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE:

1°. CASAR el fallo demandado, en el sentido de revocar la sentencia condenatoria proferida en contra de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

2°. CONFIRMAR, en consecuencia, el fallo absolutorio de primera instancia proferido a su favor por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué.

3°. Por la secretaría de esta Corporación, cancélese la orden de captura vigente en contra de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

4°. DECLARAR que contra la presente sentencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

____________________

Notas de pie de pagina:

Actividad estratégica contra los grupos armados ilegales promovida y defendida por el Gobierno Nacional, pero criticada por diferentes organismos internacionales que las calificaron de violatorias de garantías y derechos fundamentales.
Por el mismo delito también fueron acusados GABRIEL PEÑA MONCADA, JOSÉ VIDAL PEÑA MONCADA, RAMIRO LOZANO RUBIO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ, ÁNGEL MARÍA MORENO MELO, LUIS EDISON MORENO PRIETO, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO, JOSÉ ROMÁN, NIETO OSPITIA, MYRIAM LOZANO RUBIO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO, ERNESTO NIETO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA. Y se precluyó la investigación a los procesados PEDRO JESÚS MARTÍNEZ, ALEXANDER NIETO TRIANA, DARNELLY BONILLA CASTRO, DAVID HEREDIA GUERRERO, MAGNORY LOZANO OVIEDO, RAMIRO DE JESÚS OSPINA HURTADO, MAGDA MAYERLY OSPITIA MONTOYA, ÉDGAR CUELLAR IBÁÑEZ, MIGUEL CUÉLLAR IBÁÑEZ, SEBASTIÁN HEREDIA MARTÍNEZ y JOSÉ MILLÁN SILVA.
Resolución de 21 de diciembre de 2004 (Folios 105 a 108 del cuaderno 8°).
Fueron favorecidos con tal pronunciamiento LUIS EDINSON MORENO PRIETO, ÁNGEL MARÍA MORENO MELO, GABRIEL PEÑA MONCADA Y JOSÉ VIDAL PEÑA MONCADA (Folios 26 a 60 del cuaderno 11).
Folios 22 y siguientes del fallo proferido por el Juzgado.
Hizo referencia exclusiva a los testimonios de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ (folios 49 a 51 del fallo demandado).
Folios 44 a 51 de la sentencia del Tribunal.
Auto de 5 de febrero de 2010.
Recibido en la secretaría de la Sala el 25 de marzo de 2010.
Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 15286.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de agosto de 2005, radicación 22290.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 26 de junio de 2002, radicación 11451 y 10 de noviembre de 2005, radicación 23451, entre otras.
Se retoman las expresiones utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.
Así lo indican los diferentes informes rendidos por las autoridades militares, policiales y de policía judicial que hacen parte del presente proceso.
Informe del CTI de 4 de agosto de 2004, folios 48 y siguientes, c.o. 4.
Véanse las declaraciones de LEYER GARCÍA MURILLO (folios 214-224 c.o. 1), quien indica que los milicianos y miembros del Partido Comunista Colombiano Clandestino son secretos o trabajan bajo cubierta, no se conocen entre sí y sus identificaciones solamente son conocidos por los comandantes, y de LUIS ALFONSO NARANJO (folio 46 c.o. 3), quien señala que a los guerrilleros rasos no les es permitido tener contacto con los milicianos. Y lo informado por LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (folio 216 c.o. 6) y OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (folio 207 c.o. 6), quienes explican las diferencias y actividades que desarrollan unos y otros miembros de la subversión.
Hechos ocurridos el 30 de marzo de 1998 (Véase el reporte periodístico de los folios 95 y 96 del c.o. 3).
ÁNGEL MARÍA MORENO MELO dijo que San Juan de la China es zona roja (folio 120 c.o. 8) y JORGE VIDAL PEÑA MONCADA (folio 81 c.o. 8) contó que desde la toma del puesto policial los guerrilleros se convirtieron en la autoridad del lugar. LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ MOLANO señaló que allí es normal venderle bienes a los miembros de la guerrilla (folio 24 c.o. 7) y PASTOR SANDOVAL expresó que la guerrilla los reunía para advertirles que ellos mandaban en la región (folio 77, c.o. 7). El CTI indicó que “los habitantes de dicha región deben convivir y regirse por las órdenes que dictan estos delincuentes” (folio 8 c.o. 3).
Así lo indica expresamente la resolución acusatoria (folio 188 y s.s. c.o. 9). Y a folios 2 a 12 del c.o. 3 se dice que han aportado información las siguientes personas: OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (desplazada certificada por el Programa de Protección a Víctimas y Testigos), LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (hija de la antes citada), OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO (desplazada por la subversión), JOSÉ OTONIEL (compañero de la antes citada, desmovilizado de la guerrilla), MÁXIMO RIVERA LOAIZA (desplazado), LEYER GARCÍA MURILLO (desmovilizado, instructor político de la subversión), ARLEY GARCÍA MURILLO (desmovilizado), JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL (desmovilizado), JORGE RAÚL SANTOS SALAMANCA (desplazado), MARGIE NATALY AMPUDIA SUÁREZ (desplazada), LUIS ALFONSO NARANJO (desmovilizado) y JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA (desmovilizado).
Folios 1-8 c.o. 1.
Folios 89-92 c.o. 1.
Ampliación de declaración de rendida por JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA el 31 de agosto de 2004, folio 145 c.o. 3. En el informe policial 176, de 26 de marzo de 2004, se habla de Patricia N., Promotora de Salud (folios 29 y 43 c.o. 1). El policial PEDRO NEL ORJUELA CASAS dijo que la referencia de “Patricia” la dio JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN (f. 62 c.o. 1)
Folio 119 c.o. 1, y agrega que su papá se llama PEDRO NEL. (folio 120 c.o. 1).
Folio 81 c.o. 6.
Folio 245 c.o. 8.
Fallo del Tribunal, folios 59-50.
ANA DOLORES MONTOYA GONZÁLEZ dijo que nunca se enteró que los citados fueran desplazados (folio 174 c.o. 8)
Mediante oficio de 9 de diciembre de 2004 un oficial del Batallón Rooke de Ibagué informó que las citadas personas no figuran como informantes o colaboradores (f. 255 c.o. 7); en el mismo sentido el 21 de agosto de 2004 certificó el CTI (Primero a folios 55-60 c.o. 4 y luego a folios 84-89 c.o. 4). Fue sólo hasta el 18 de enero de 2005 que se informó por el Ministerio de Defensa que JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN era desmovilizado desde el 22 de agosto de 2003 (folios 182-185 c.o. 8).
Folio 116-117 c.o. 1.
Folio 134 c.o. 1.
ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA contó que no le pagaron unos muebles que le mandaron a hacer y que al cobrarles lo amenazaron con la guerrilla (folios 293-298 c.o. 8).
Declaraciones de RAFAEL HUMBERTO RENGIFO DONADO (folios 49 y 262 del c.o. 7) y ANA DOLORES MONTOYA GONZÁLEZ (folio 174 c.o. 8), entre otras.
Véase la declaración de ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA, folios 293-294 c.o. 8.
Folio 52 c.o. 8.
Folio 72 c.o. 8.
Folio 92 c.o. 8.
OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR en su detallada denuncia de 7 de noviembre de 2002, recibida en la Sección de Policía Judicial Sijin, de Ibagué, no hizo mención alguna a PATRICIA DEL SOCORRO (Folios 291 a 298 c.o. 8). Y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ en su ampliación de testimonio de 5 de octubre de 2004 afirmó que no le constaba ninguna actividad ilícita realizada por la procesada (Folio 152 c.o. 5).
Así ocurre, por ejemplo, con OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (diligencia de 27 de octubre de 2004, folios 200-213 c.o. 6), LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (diligencia de 27 de octubre de 2004, folios 214-218 c.o. 6), JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN (declaración de 23 de abril de 2004, folios 89-92 c.o. 1) OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO (declaración de 30 de abril de 2004, folios 112-117 c.o. 1), JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL (declaración de 3 de agosto de 2004, folios 255-257 c.o. 1) y JORGE SAÚL SANTOS SALAMANCA (declaración de 10 de agosto de 2004, folios 263-266 c.o. 1).
Folio 289 c.o. 8.
Folio 46 c.o. 3.
Folios 45 a 51 c.o. 3.
Folios 276 a 277, c.o. 4.
Información corroborada por los datos civiles de la procesada consignados en las diligencias de captura (folio 258 c.o. 3) y en la indagatoria (folio 18 c.o. 8).
Véanse las declaraciones de ÁNGELA ROSA GONZÁLEZ PEÑUELA (folio 28 c.o. 7), NELLY PEÑUELA GONZÁLEZ (folio 30 c.o. 7), MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ CORTÉS (folio 41 c.o. 7) NUBIA SOFÍA HERRERA ROMERO (folios 42 y 45 c.o. 7), LUIS EDUARDO DÍAZ AGUILLÓN (folio 52 c.o. 7), GREGORIO CHÍA NIÑO (folio 55 c.o. 7) y BENJAMÍN PÁEZ POLANÍA (folio 274 c.o. 6), entre otros.
Folio 115 c.o. 8.
Folios 117-118 c.o. 8.
Narró que un hijo de OLGA LUCÍA llegó azotado con ortiga y le dio posada una noche, llevando el menor al otro día a donde PATRICIA DEL SOCORRO, la promotora de salud (folios 293-294 c.o. 8)
Declaración de 5 de octubre de 2004, folios 149 y s.s. c.o. 5.
Declaración de 7 de septiembre de 2005, folios 10 y s.s. c.o. 2 del juicio.
Declaración de 15 de septiembre de 2005, folios 57 y s.s. c.o. 2 del juicio.
Folios 49 y 50 de la sentencia de segunda instancia.
Resulta cuestionable observar que el aleccionamiento de testigos por parte de servidores públicos vinculados a los organismos de seguridad del Estado no es un hecho aislado ni poco frecuente, como se desprende del fallo proferido el 16 de marzo de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima (Folios 199 a 227 del c.o. 10).
Folio 245 c.o. 8.
Folio 145 c.o. 3.
Destaca la Sala que, contrario a lo que afirma el Procurador Delegado, en el proceso sí existe evidencia sólida y veraz sobre el antecedente que se describe. Véase el punto 3.2. (xvi).
Todas las organizaciones guerrilleras de filiación marxista-leninista-maoista se rigen por tales principios organizativos. Para citar un solo ejemplo, el investigador CÉSAR AUGUSTO CASTAÑO señala que el Partido Comunista Colombiano Clandestino “PC3 en su naturaleza es cerrado, sus militantes deben pasar por un riguroso proceso de selección, con la obligación de mantener siempre un bajo perfil… Basta observar sus estatutos para comprender su… estructura… de carácter clandestino y compartimentado… Las mismas Farc definen al Movimiento Bolivariano, como un movimiento amplio, sin reglamentos, sin discriminación… Su base la constituyen núcleos clandestinos” («Dos estructuras funcionales», en http://www.semana.com/noticias-opinion-on-line/dos-estructuras-funcionales/105962.aspx (26/04/2010).
La declaración de LEYER GARCÍA MURILLO, guerrillero detenido en una cárcel, es bastante descriptiva sobre el particular.
La información plena de las actividades desplegadas por individuos pertenecientes a los grupos ilegales ni siquiera la pueden suministrar sus jefes más importantes. Como prueba de ello obsérvese que los cabecillas de los grupos paramilitares han solicitado reunirse en las cárceles con personal subalterno que hizo parte de sus estructuras ilegales para reconstruir el accionar de la organización armada ilegal, y eso que tales aparatos de poder por contar con el patrocinio, solidaridad o aquiescencia de agentes estatales no practicaban con total severidad las reglas de clandestinidad y compartimentación, como sí ocurre con los grupos guerrilleros.
Las valoraciones que ahora se hacen coinciden en lo sustancial con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.

CAMINO A LA JUSTICIA. Presentacion de la investigación “CAPTURAS MASIVAS EN EL HUILA: ¿ESTRATEGIA DE POLÍTICA DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA?, ¿PRÁCTICA RAZONABLE Y EFICAZ?”, escrito por el profesor ALBERTO POVEDA PERDOMO

2010-05-01T04:48:00.000-07:00

CAMINO A LA JUSTICIA

Por ALBERTO POVEDA PERDOMO

Hace unos pocos años los grupos guerrilleros implementaron unas acciones violentas, que implicaban la realización de retenes en las diferentes vías nacionales, con el propósito de secuestrar ciudadanos inermes y, luego, obtener dividendos económicos a cuenta de la libertad de los retenidos. Pesca milagrosa fue el nombre dado a tal práctica. Las primicias de los informativos radiales y televisivos así como los titulares de los periódicos dieron cuenta en forma permanentemente de tales hechos y destacaron las personas que cayeron en las pescas.

El Gobierno de la Seguridad Democrática, en desarrollo de lo que teóricamente se denomina derecho penal del enemigo , entre las estrategias que concibió para enfrentar a los grupos armados ilegales, implementó una especie de pesca milagrosa mediante el procedimiento de las capturas masivas, las cuales se desarrollaron en diferentes lugares del país, teniendo una especial incidencia en el medio social y judicial del Departamento del Huila.

Tales procedimientos constituyeron paradigma de la violación sistemática de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero no solo ello, también se erigieron en prototipo de la ilegalidad de los procedimientos policivos y judiciales. Lo primero porque los procedimientos de captura fueron ilegales en la gran mayoría de los casos, en los “operativos judiciales” (si así es que se pueden denominar las acciones que ejecutan las autoridades de policía judicial bajo ordenes y supervisión de autoridades militares) participaron civiles que aleatoriamente señalaban como rebeldes a miembros de la comunidad avasallada con la presencia de la autoridad, y sin mas se les privaba de la libertad: lo segundo, porque los operadores judiciales, fundamentalmente fiscales delegados especializados, fueron sordos, ciegos y mudos ante tamañas aberraciones, y actuando de manera contraria al buen juicio, es decir, procediendo sin autonomía, independencia e imparcialidad, como era su deber pues primero y antes que todo debían defender la Constitución que juraron respetar cuando asumieron sus cargos, no solamente legalizaron las capturas sino que profirieron en casi todos los casos medidas de aseguramiento y luego resoluciones de acusación, todo lo cual fue develado ante los jueces de conocimiento, quienes en la gran mayoría de los procesos profirieron sentencias absolutorias.

Lo que se acaba de señalar aparece demostrado en el proyecto de investigación titulado “CAPTURAS MASIVAS EN EL HUILA: ¿ESTRATEGIA DE POLÍTICA DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA?, ¿PRÁCTICA RAZONABLE Y EFICAZ?”, desarrollado por el Semillero de Investigación Dikeius, vinculado al Grupo de investigación Derechos y Derecho del Tercer Milenio de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana, inscrito ante Colciencias.

El trabajo que ahora se publica es fruto de un denodado esfuerzo. Se divide en dos partes cuidadosamente construidas. El Capítulo I está dedicado a la fundamentación teórica. Se resuelven los puntos de partida que sirven para asumir postura en torno a la libertad personal; se sigue con una explicación de los supuestos - circunstancias y condiciones- que permiten su privación de acuerdo a la normativa nacional y los estándares internacionales; enseguida se hace conceptualiza sobre las políticas de seguridad en los Estados modernos y particularmente se analiza la denominada Política de Defensa y Seguridad Ciudadana.

El Capítulo II se ocupa de la descripción geopolítica del Departamento del Huila, se expone el diseño que se le dio al Proyecto de Investigación y se da cuenta de los hallazgos obtenidos, entre los que sobresale la ausencia de razonabilidad en los procedimientos de captura y la falta de sustento tanto en las imputaciones como en las acusaciones criminales que levantó la Fiscalía contra una gran cantidad de ciudadanos indefensos.

El trabajo finaliza con unas conclusiones muy sugestivas que revelan un afán inusitado de las autoridades -policivas, militares y judiciales (especialmente las requirentes )- por presentar ante la opinión pública nacional “positivos” en su lucha contra el crimen organizado, razón por la que las acciones analizadas develan apresuramiento e irracionalidad –arbitrariedad- en el ejercicio del poder. Con todo ello se impactó negativamente la comunidad pues tales acciones produjeron miedo en el conglomerado social y, lo peor, desconfianza frente al proceder de las autoridades públicas.

En tales términos, la presente investigación se convierte en un documento histórico que amalaya sea revisado por las autoridades para que en un futuro no se repita lo que aquí se demuestra, de modo que el proceder de quienes ejercen el poder se ponga en el camino a la justicia, libre de los sustancialismos propios del derecho penal eficientista, distante de las garantías y, con ello, impropio para nuestro modelo de Estado constitucional .

* * * * *

A pesar de todas las dificultades que perviven en la educación superior, que pasa por la falta o carencia de presupuesto, directivos corruptos, rectores a medio pelo entre la academia y la politiquería, convocatorias amañadas para la provisión de docentes, nóminas paralelas innecesarias y un largo etcétera, el optimismo revive cuando se observa que las personas que constituyen el alma y nervio de los centros académicos, los estudiantes, organizados en semilleros de investigación, desarrollan actividades en las que indagan sobre los problemas del entorno social y reconstruyen fidedignamente la historia reciente de nuestra tan convulsionada como resistente nación.

Con orgullo inocultable debo señalar que la cosecha que se ha obtenido es fruto de una siembra cuidadosa, selectiva, por lo que con gran satisfacción doy mi enhorabuena de bienvenida al mundo de la investigación a todos y cada uno de los miembros del Semillero de Investigación Socio-Jurídica DIKEIUS “camino a la justicia”, quienes con toda la dedicación y gran laboriosidad presentan este importante documento a la comunidad huilense y al mundo académico.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Portal de la Javeriana, Bogotá, enero de 2007.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASA FALLO DEL TRIB UNAL DE IBAGUE EN ASUNTO DE CAPTURAS MASIVAS. En la sentencia demandada el Tribunal cometio graves errores en la apreciación de la prueba

2010-05-01T04:44:00.000-07:00

Proceso No 29091

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.348

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de HERMES VALLEJO JIMÉNEZ contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que revocó el emitido en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar condenó a éste y a Reinel Torres como autores responsables de la conducta punible de rebelión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en fotocopias tomadas motu proprio por el Asistente Judicial de la Fiscalía Primera Especializada Destacada ante el Grupo Gaula Tolima, “de la base de datos del grupo “BOLCHEVIQUES DEL LÍBANO” que reposa en ésta oficina”, el 11 de marzo de 2003 la titular del aludido Despacho ordenó abrir indagación previa con el fin de identificar e individualizar a posibles miembros del citado grupo rebelde “que podrían estar inmersos en el punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR (SECUESTRAR Y EXTORSIONAR)” cometido “en contra de los pobladores y gentes de bien que se atreven a visitar el Norte del Tolima” .

Con el fin de alcanzar ese cometido ordenó escuchar “en declaración a los subversivos del ELN que se encuentren en el programa de reinserción” y para ello comisionó a “la Unidad Investigativa del Grupo GAULA URBANO apoyados por el Asistente Judicial de esta Delegada, quien es conocedor de todas las investigaciones que se tramitan en contra de integrantes” de la mencionada célula rebelde.

2. Fue así como con base en los resultados expresados en el informe rendido el 17 de mayo de 2003 por dos agentes del Grupo Gaula comisionados para las aludidas diligencias, el 20 del mismo mes la fiscal abrió investigación y ordenó vincular a la misma a (28) veintiocho personas residentes en los municipios de Líbano, Falan, Villahermosa, entre otros, algunas de ellas trabajadoras del respectivo municipio (por ejemplo, el alcalde y el personero de Villahermosa), otras, representantes cívicos de su comunidad (como HERMES VALLEJO JIMÉNEZ), e incluso quien para ese entonces fungía como Obispo del Líbano (Monseñor José Luis Serna Alzate) .

3. En principio, el 22 de mayo de 2003, se obtuvo la captura de diecisiete de esos imputados, a los cuales, una vez escuchados en indagatoria, el 30 de ese mes les fue resuelta provisionalmente la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de rebelión, decisión que, apelada por los defensores de algunos implicados, en segunda instancia fue revocada en relación con nueve de ellos .

La aprehensión de HERMES VALLEJO JIMÉNEZ ocurrió en Bogotá el 13 de agosto de 2003, y tras ser escuchado en indagatoria, su situación jurídica provisional fue resuelta el 19 del mismo mes con medida precautelar igual a la impuesta a los otros procesados, por el delito de rebelión, pronunciamiento confirmado el 16 de septiembre siguiente con ocasión del recurso de apelación interpuesto por su apoderado .

4. Mediante resolución de 30 de septiembre de 2003 la fiscal del caso dispuso el cierre parcial de la investigación respecto de HERMES VALLEJO JIMÉNEZ, Reinel Torres, José Alirio Henao Cardona, Yemison Lubin Nieto Guzmán, Julián Moreno Osorio y José Gregorio Liberato Olaya, y el 20 de noviembre de ese año calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra los cinco primeros, como autores responsables del delito de rebelión, en tanto que a favor del último precluyó la investigación, pliego de cargos que fue confirmado el 30 de enero de 2004 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué .

5. La etapa de la causa se adelantó en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, cuyo titular puso fin a la primera instancia el 26 de octubre de 2004 mediante sentencia a través de la cual absolvió a todos los procesados del delito atribuido en la acusación debido a la falta de idoneidad de las pruebas esgrimidas como sustento de la misma.

A esa decisión llegó el a-quo con base, de una parte, en que en el juicio se aportó copia del pliego de cargos elevado por la Procuraduría General de la Nación contra el Asistente Judicial de la fiscal que ordenó abrir indagación previa y la subsiguiente instrucción, así como contra los dos agentes del Gaula Tolima “comisionados para recibir testimonios a los reinsertados del ELN” que sindicaban a los acusados de pertenecer a la facción de ese grupo rebelde denominada “Bolcheviques de Líbano”, por cuanto esos funcionarios ejercieron presión sobre varios testigos (Nidia Soraya García Díaz, Alejando Martínez Vanegas, y Wilder Malagón Sierra) para hacer imputaciones contra aquellos en tal sentido; y de otra, porque el restante material incriminatorio no permitía concluir la militancia de los encausados en el citado grupo insurgente .

6. Del expresado fallo apeló el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué mediante el suyo de 25 de julio de 2007 lo revocó únicamente en relación con HERMES VALLEJO JIMÉNEZ y Reinel Torres, pues, aun cuando estimó acertada la decisión de excluir la prueba testimonial tachada por el a-quo como viciada, consideró que otros elementos de convicción comprometían a los precitados en el delito de rebelión y en tal virtud, al hallarlos responsables de esa conducta punible, a cada uno le impuso las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, sentencia de segunda instancia contra la cual los representantes de los condenados interpusieron casación .

7. Como el recurso extraordinario sólo fue sustentado por el defensor de VALLEJO JIMÉNEZ, y el ad-quem no se percató de la omisión de esa carga por parte del otro impugnante, esta Sala, el 20 de febrero del año en curso, lo declaró desierto en cuanto a éste y declaró formalmente ajustada la demanda del primero, acerca de la cual el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó el concepto de rigor .

LA DEMANDA

1. Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), el actor propone dos cargos pretendiendo la nulidad de la actuación, con base en lo siguiente:

1.1. Alega que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por reducción sustancial de los términos razonables de instrucción, con detrimento del debido proceso, toda vez que, según el actor, para su representado esa etapa duró un poco más de un mes contado desde el momento en que fue capturado, no obstante que de acuerdo con el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, esa fase debía durar veinticuatro meses.

Indica que la fiscalía redujo de manera injustificada y considerable, fuera de toda lógica, el plazo razonable establecido en la norma en cuestión, rompiendo de esa manera la estructura procesal y contrariando garantías contempladas en la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales.

Cita como normas vulneradas el artículo 29 de La Carta Fundamental, el 14-b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los artículos 6° y 329 del Código de Procedimiento Penal, y 2° del Código Penal.

Solicita, con fundamento en lo anterior, anular todo lo actuado a partir del cierre de la investigación, con el fin de que el enjuiciado pueda preparar y ejercer adecuadamente, en un tiempo razonable, las garantías procesales y el derecho de defensa.

1.2. En segundo término, sostiene que el fallo fue dictado dentro de un proceso viciado de nulidad por desconocimiento del derecho de defensa, toda vez que no se permitió el interrogatorio de los testigos de cargo, ni hubo pronunciamiento acerca de las pruebas solicitadas por la asistencia letrada.

Destaca que entre el 2002 y el 2004 miles de ciudadanos fueron víctimas de capturas masivas en el marco de una política de “seguridad democrática”, mediante la cual se utilizaron entrevistas con “reinsertados” como fundamento probatorio de las privaciones de libertad, lo cual alcanzó inusitada gravedad cuando dichas personas jamás concurrían a declarar en el proceso para ser interrogados por los abogados defensores.

En concreto señala el actor que el fallo condenatorio de segunda instancia contra su prohijado fue fundamentado en los testimonios de Nidia Soraya García, Beatriz Eugenia Díaz Alarcón y Huber Alberto Núñez Paz, en relación con los cuales, al momento de interponer el recurso de reposición contra el cierre de investigación, solicitó fueran llamados nuevamente a declarar para ser interrogados, pero al no prosperar la impugnación, se impidió de forma definitiva esa oportunidad.

Precisa que el derecho a interrogar los testigos de cargo no depende del albedrío de los operadores judiciales, sino que es una obligación del Estado hacer eficaz dicho derecho, salvo que obren poderosas razones o motivos de fuerza mayor que lo impidan.

Invoca como normas vulneradas el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 29 de la Constitución Política, el 8°, 9° y 13 del Código de Procedimiento Penal, y el 2° del Código Penal.

Concluye indicando que se desconocieron los preceptos legales citados, al no permitir en la práctica el interrogatorio de los testigos de cargo, en un proceso basado precisamente en prueba testimonial, por lo que aquél mecanismo de contradicción era el mejor y mas idóneo para el desarrollo del derecho de defensa.
De acuerdo con lo anterior solicita decretar la nulidad desde el cierre de la investigación, con el fin de que se puedan corregir los anunciados yerros.

2. En forma subsidiara, con estribo en la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), sostiene el demandante la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de diferentes errores en la apreciación de las pruebas, determinantes de la condena en segunda instancia por el delito de rebelión.

2.1. Sostiene que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por cuanto omitió valorar los siguientes elementos de convicción:

La queja presentada por Myriam Consuelo Franco, representante legal de una menor, a quien el testigo Huber Núñez, difamó públicamente con imputaciones de haberse practicado un aborto; el acta de conciliación, y la providencia que la aprueba ante el Fiscal Local 62, con base en la cual se dio por terminada la acción penal por el delito de calumnia; y las declaraciones rendidas ante el Notario de Villahermosa, en la que los parientes del acusado dan cuenta de la animadversión de Núñez Paz contra éste, por el hecho que sus pretensiones amorosas hacia una joven familiar de aquellos no fueron aceptadas.

Las actas de acuerdos suscritos entre el Gobierno Nacional y Departamental, y el movimiento campesino, como resultado de las marchas en reclamo de sus derechos, en las que consta que actuó como vocero y representante HERMES VALLEJO JIMÉNEZ; y las declaraciones de Pedro Antonio Varón Gutiérrez, Eugenio Corredor Hernández y Linderman López Orozco (exalcalde de Villahermosa), entre otros, quienes dan cuenta de las calidades personales del acusado y de su condición de dirigente campesino.

Indica que la valoración de las mencionadas pruebas era trascendente, pues con el primer grupo se demuestra que el testigo Huber Núñez era una persona problemática y calumniadora, y los motivos de rencor que tenía para con los miembros de la familia VALLEJO, lo cual lo determinó a servir como testigo contra el acusado y sus hermanos.

En cuanto a los otros elementos de convicción precisa que éstos demuestran que en efecto el acusado era reconocido como un dirigente campesino y no como un subversivo, y que fue representante y vocero de los caficultores ante el gobierno departamental y nacional.

Precisa que al dejar de valorar el ad-quem los referidos elementos de persuasión, desconoció circunstancias fácticas que le restaban credibilidad a la declaración del testigo considerado como clave y definitivo Huber Núñez.

2.2. Denuncia igualmente el actor un “falso raciocinio” debido a que el Tribunal no tuvo en cuenta que el proceso tuvo su origen en una actividad ilegal por parte de los funcionarios que realizaron las diligencias previas así como las primeras diligencias en la etapa propiamente instructiva, pues está acreditado que los investigadores del GAULA y un empleado de la fiscalía, manipularon pruebas, prometiendo agilizar certificaciones de reinserción con el fin de que Nidia Soraya García, Alejandro Martínez y Wilder Malagón, entre otros, declararan contra varias personas señalándolas de ser miembros de la guerrilla sin ser ello cierto, circunstancia por la que incluso la Procuraduría General de la Nación les elevó pliego de cargos a los aludidos funcionarios.

Acerca de la declaración de Beatriz Eugenia Díaz Alarcón, sostiene que la primera referencia de esta señora contra el acusado aparece en una entrevista ante el Batallón Patriotas, fotocopiada para dar inicio a la indagación preliminar, además que dicho elemento de convicción no fue puesto de presente al acusado cuando rindió indagatoria, ni valorado al resolverle la situación jurídica, ni como fundamento del pliego de cargos, mas; sin embargo, el fallador de segundo grado sacó a relucir los señalamientos de aquella para fortalecer el testimonio de Nuñez Paz, desconociendo la manifiesta ilegalidad del aludido elemento probatorio.

2.3. Cuestiona el censor la apreciación del testigo de cargos Nuñez Paz, por el hecho de que no se percató el Tribunal que la declaración de éste, reputada como pura y sin coacción, en realidad no puede ser vista así, pues en su contexto quedó evidencia con las propias palabras del citado declarante que tuvo acceso a la información o informes de inteligencia de la Policía, del DAS, y del Ejercito Nacional, lo cual le hace perder la connotación de testigo desinteresado y creíble.

Resalta que tampoco tuvo en cuenta el juez de segundo grado que el propio Huber Nuñez reconoció en su declaración que tenía motivos de enemistad con su prohijado, porque éste no le quiso colaborar en sacar del hospital municipal de Villahermosa al médico gerente con el que aquél tenía serias diferencias, debido a las quejas que el galeno había elevado por las irregularidades cometidas por él como enfermero al servicio del centro asistencial.

2.4. Concluye el libelista indicando que una lectura medianamente cuidadosa del expediente y un apropiado análisis probatorio, tenían necesariamente que llevar al juzgador de segunda instancia a admitir la inocencia del acusado, declarada en el fallo de primer grado.

No haber realizado, sostiene el actor, el juicioso y riguroso estudio probatorio, llevó al ad-quem a desconocer que debía absolver, o al menos a declarar la existencia de la duda, y por consiguiente abordar el inevitable camino de aplicar el principio de in dubio pro reo, con iguales efectos.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

1. El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, acerca de los cargos por nulidad, luego de indicar que ninguno satisface los requisitos de adecuada proposición y desarrollo, precisa que los dos reproches no tienen vocación de prosperidad.

1.1. Respecto del primer vicio enervante alegado, indica que no le asiste razón, no sólo por las inconsistencias en las que incurre, sino también porque no es cierto que en el caso se presente la llamada reducción injustificada del plazo razonable establecido en la ley para la etapa instructiva, por lo que no existe quebranto del debido proceso.

En concreto señala que no es de recibo la lectura que hace el demandante del artículo 329 de la Ley 600 de 2000, porque tal norma debe ponerse en consonancia con los artículos 331 y 393 del mismo estatuto, y así comprender que la instrucción como etapa procesal tiene finalidades específicas que una vez logradas imponen su cierre, el cual en ningún caso pude superar el tiempo máximo fijado para su duración.

Agrega que ese plazo es fijado por el legislador como una garantía procesal para el ciudadano a quien no se le puede someter a investigaciones penales perpetuas, o por lo menos intemporales, es decir que no es un término exacto de duración que permita a la defensa utilizar formas dilatorias dentro de la investigación.

El Delegado hace énfasis en que la instrucción del proceso, en el caso concreto, tuvo una duración superior a cinco meses, y que la presencia del procesado y su defensa se verificó durante los dos últimos meses, tiempo en el que la Fiscalía estableció las condiciones para proceder a la calificación, y que sólo al momento de oponerse al cierre de la investigación la defensa del acusado entregó documentos para que obraran como pruebas y advirtió su pretensión de que se practicaran otras, las cuales perfectamente podían solicitarse en el juicio, como efectivamente ocurrió.

1.2. Acerca del segundo reproche indica el Delegado que el derecho a contrainterrogar los testigos es una de las formas de contradecir la prueba, pero no la única, ya que también puede acudirse al ejercicio de la crítica probatoria.

Señala que en el presente evento como el instructor no accedió a revocar la resolución de cierre, no hizo pronunciamiento acerca de la solicitud de pruebas, por lo que le parece insólita la afirmación del recurrente de que constituye motivo de nulidad el que no se le hubiese dado respuesta a la petición probatoria, puesto que en ese momento ésta era extemporánea.

Agrega que el censor omitió lo sucedido en el juicio, durante la audiencia preparatoria, actuación en la que solicitó la nulidad del cierre de investigación por la misma circunstancia ahora debatida, y el a-quo negó aquella pretensión, pero aceptó las demandas probatorias, incluso las expuestas al impugnar la resolución de clausura.

Finalmente reitera que en el sistema de la Ley 600 de 2000 la controversia probatoria no se satisface solamente con la posibilidad de interrogar al testigo, sino que ella se cumple también con la comparación de la prueba con otras, con su crítica racional para revisar el soporte lógico, histórico de las afirmaciones, las motivaciones del testigo, así como otras circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para establecer su veracidad, sin que se observe que en este caso se haya presentado en verdad violación al derecho de defensa.

2. Acerca de los reproches fundados en la causal primera de casación cuerpo segundo, indica el agente del Ministerio Público que el censor no cumplió con los lineamientos lógicos que exige esta causal de impugnación en las distintas modalidades invocadas, limitándose simplemente a realizar un alegato de instancia, en el cual censura que el Tribunal no haya absuelto a su asistido del cargo por el que se le juzgó.

Precisa que la total ausencia de rigor en la censura lo lleva a plantear, de manera contradictoria a su inicial postura, que en últimas la cuestión se limita a la aplicación del in dubio pro reo, por cuanto al juzgador se le imponía aceptar la existencia razonable y manifiesta de la duda partiendo de las pruebas obrantes, cuando lo cierto fue que el Tribunal nunca se planteó la duda en su apreciación probatoria, por el contrario construyó sus conclusiones en forma racional explicando el por qué de las mismas, motivo por el que los cargos propuestos deben ser desestimados.

Solicita, en conclusión, el Delegado de la Procuraduría no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. DE LA NULIDAD.

1.1. El primer cargo que al amparo de la causal tercera de casación propone el demandante está vinculado a un supuesto vicio de estructura, es decir, por desconocimiento del debido proceso, por cuanto el censor estima que el término de la instrucción no se prolongó el tiempo previsto en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, plazo que, en su sentir, era necesario agotar a favor de su prohijado por ser ese el “tiempo razonable, adecuado y suficiente para que ejerciera las garantías procesales”, así como el derecho de contradicción de los elementos de prueba allegados en su contra antes de que fuera vinculado a la investigación.

1.1.1. De acuerdo con la Convención Americana de Derechos Humanos, toda persona inculpada de un delito, en plena igualdad, entre otras garantías mínimas, tiene derecho a la concesión del “tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa” (artículo 8-2, c); en igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra que quien sea acusado de un delito, durante el proceso tendrá derecho, en plena igualdad, a “disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”(artículo 14-3, b).

El texto de los citados preceptos permite advertir que estos instrumentos internacionales consagran dentro de una misma categoría un derecho inherente al procesado, que no puede ser desconocido, en principio, por el legislador, pues las leyes de procedimiento penal acataran debidamente esa garantía cuando en el diseño del respectivo los plazos que se confieran al imputado y a su defensor para solicitar y allegar pruebas, interponer recursos, o presentar alegatos, sean de un término objetivamente adecuado como para que esas tareas se realicen eficazmente.

Lo anterior porque enfrentar los descargos de una imputación penal implica de suyo una labor que requiere del tiempo necesario e indispensable para efectuar investigaciones, individualizar y recoger pruebas, diálogos entre el imputado y su abogado, preparar actuaciones en las que se consignen los argumentos y fundamentos de la posición defensiva, etc., fines para los que es menester tomar en consideración la importancia, naturaleza y características del acto procesal o de la diligencia que la defensa tanto técnica como material tiene derecho a realizar.

Ahora bien, esa prerrogativa entronca y se complementa con el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, igualmente contemplado en los tratados internacionales; así, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos señala que “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal… tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable …” (artículo 9-3), reiterando más adelante que quien sea acusado de un delito tiene derecho “A ser juzgada sin dilaciones injustificadas” (artículo 14-3, c).

En el mismo sentido la Convención Americana de Derechos Humanos indica que “Toda persona detenida o retenida…tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable…” (artículo 7-5) y, a su vez, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre prevé que “Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada…” (artículo XXV).

Éste derecho, que es inherente a toda persona sometida a un asunto penal, así no se encuentre privada de la libertad en razón del mismo, implica que dentro de un plazo razonable el Estado, a través del órgano jurisdiccional, debe decidir en forma definitiva, célere, es decir, sin dilaciones indebidas, su situación frente a la ley y la sociedad, pues uno de los pilares fundamentales del debido proceso se basa en la rapidez en la sustanciación de las causas, incluso las que no son de naturaleza criminal, ya que sin ese componente no puede existir eficacia y seguridad jurídica ni, por ende, justicia.

1.1.2. En el ordenamiento interno, no cabe duda, las garantías previstas en los aludidos instrumentos internacionales, tienen cabida a partir de la Constitución Política, cuando en su artículo 29, al consagrar en sentido amplio el debido proceso, señaló:

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Bajo la sistemática procesal que gobernó el desarrollo de este asunto, esto es, en la de la Ley 600 de 2000, el legislador fue cuidadoso en el señalamiento de unos plazos que brindan protección de los derechos fundamentales en comento, garantizando que el procesado y su defensa cuenten con el tiempo y las oportunidades necesarias para tener el conocimiento de la investigación, conocer las pruebas de cargo y solicitar las favorables a sus intereses, ejercer el derecho de contradicción, realizar planteamientos defensivos, interponer recursos, etc.

Concretamente para la etapa de investigación previa señala el citado ordenamiento un plazo máximo de seis (6) meses (artículo 325), y para la de instrucción un término de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de su iniciación, lapso que se extiende a veinticuatro (24) meses en aquellos eventos en que sean tres (3) o más los sindicados o los delitos por los que se procede (artículo 329).

Por su parte, el artículo 393 de la misma codificación adjetiva señala que “Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual solo admite recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación…”.

Estas disposiciones, en particular las que reglamentan la duración de la etapa instructiva, consultan con las garantías superiores aludidas dentro del sistema procesal con tendencia acusatoria imperante bajo la aludida normatividad, pues la fiscalía, tal y como ya lo ha puntualizado la Sala , debe desarrollar la averiguación sólo en la medida que le permita obtener la prueba necesaria para acusar ante los jueces o precluir la investigación, sin que le resulte indispensable agotar el término de duración de esa fase, y menos todo el acopio probatorio, el cual, con mayor importancia, puede dejarse para la etapa del juicio donde la inmediación y las posibilidades de contradicción materializan su esencia.

Es que la ley, como también lo ha precisado la Corte , no establece un término mínimo para terminar o cerrar la etapa instructiva, sino que la supedita a que se haya recaudado la prueba necesaria para calificar, de suerte que, con independencia del lapso transcurrido (siempre que no alcance el establecido por la ley como tiempo máximo de duración de la etapa sumarial), si el instructor estima que el requisito probatorio para calificar se cumple y cierra la investigación, simplemente realiza un acto procesal autorizado por el ordenamiento jurídico.

1.1.3. En el asunto examinado la Fiscalía General de la Nación, tras una investigación previa que se desarrolló entre el 11 de marzo y el 20 de mayo de 2003 (dos meses y nueve días), en la fecha últimamente citada dispuso la apertura de la investigación y la captura de varias personas señaladas de estar incursas en el delito de rebelión, entre ellas la de HERMES VALLEJO JIMENEZ, y mediante auto de sustanciación de 30 de septiembre del mismo año (cuatro meses y diez días) clausuró parcialmente el ciclo instructivo, al estimar que con los elementos probatorios acopiados en las señaladas dos etapas era susceptible calificar el mérito del sumario.

Cabe destacar que durante ese periodo, el 13 de agosto de 2003, se produjo la captura del citado procesado y se le vinculó inmediatamente a través de indagatoria, momento a partir del cual, junto con su defensor, conoció el acervo probatorio, y por intermedio de la asistencia letrada obtuvo copias de la actuación, impugnó la resolución del 19 de agosto siguiente con la que le fue resuelta su situación jurídica provisional, así como la del 30 de septiembre que ordenó el cierre de la investigación, presentando conjuntamente en esa oportunidad solicitud de pruebas, y luego de que le fuera denegada la reposición contra el auto de clausura, contó con tiempo y oportunidad de allegar los respectivos alegatos precalificatorios.

El hecho de que todos los referidos actos procesales se hubiesen cumplido dentro de un tiempo relativamente corto, no traduce el quebranto de la garantía a contar con el tiempo y los medios para la preparación de la defensa, como equivocadamente lo entiende el demandante, pues resulta palmario, con base en la anterior recapitulación, que el procesado conoció oportunamente de la imputación, tuvo tiempo de consultar la estrategia defensiva con su abogado de confianza, y se le garantizó el ejercicio de contradicción de las pruebas de cargo acopiadas durante esa primera etapa, lo cual no solo se hace allegando las que se estime conducentes para favorecer la situación, sino, también, cuestionando aquéllas mediante el ejercicio de los recursos de ley contra las decisiones adversas que las esgrimen como su fundamento.

Tampoco resulta acertada la alegada violación de lo normado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, precepto que en manera alguna consagra la obligación de extender la investigación hasta el lapso máximo allí previsto, como lo cree el censor, sino que, por el contrario, constituye desarrollo del derecho fundamental a un debido proceso sin dilaciones injustificadas o, en este caso, a no ser sometido a investigaciones penales perpetuas o intemporales.

En efecto, lo pretendido con los límites temporales para el despliegue de la actividad investigativa del Estado, en la cual debe cumplir con la obligación de la carga de la prueba, no tiene un sentido distinto al de procurar un razonable ejercicio del poder punitivo a efectos de no generar situaciones indefinidas cuando está de por medio la situación legal de una persona a la que se le imputa la comisión de un delito, por lo que, de cumplirse con tales objetivos antes del tiempo previsto, lo que procede es darle entera aplicación a lo estatuido en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000.

No puede entenderse que al disponer el artículo 329 de la citada Ley Procesal Penal un término máximo de dieciocho (18) o veinticuatro (24) meses, según sea el caso, para adelantar la investigación, esté fijando la imposición de su fatal agotamiento para que sea factible cerrar la investigación, sino que, igual a como sucede en el evento del recaudo de la prueba necesaria para finiquitarla, aquí también el Estado prevé un límite garantista para evitar al máximo la indefinición en la formulación de cargos al incriminado, si hay lugar a ello, o en su defecto, para que se proceda a emitir resolución de preclusión de la instrucción.

Lo anterior es suficiente para afirmar la improsperidad del cargo.

1.2. Al abrigo de la misma causal, propuso también el libelista la nulidad con base en que el procesado no tuvo la oportunidad de interrogar los testigos de cargo Nidia Soraya Díaz, Beatriz Eugenia Díaz Alarcón y Huber Núñez Paz, actividad propia del ejercicio del derecho de defensa que el recurrente asegura le fue impedida porque la fiscalía se negó a reponer el cierre de la investigación y no ordenó las pruebas solicitadas por la asistencia letrada en la fase instructiva, tendientes a acreditar que el procesado era ajeno a los señalamientos como militante de un grupo rebelde.

1.2.1. Según el artículo 8°, inciso 2°, literal f) de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda persona inculpada de un delito, durante el proceso, en plena igualdad, goza del derecho a “…interrogar los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”; así mismo el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14, inciso tercero literal e), que toda persona acusada de una conducta punible, en plena igualdad, tiene derecho a “…interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los de cargo”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, también conocidas como Reglas de Mallorca, en su Numeral 29 establecen que

“…si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, deberá ser ésta interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anterior escrita. Las leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por razón de imposibilidad o grave dificultad de la reproducción de esta prueba. En estos casos, se podrán utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a la prueba aportada”.

En la legislación interna, el ya citado artículo 29 de la Constitución Política, consagra que quien sea sindicado tiene, entre otros, derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, garantía fundamental reproducida como principio rector en el artículo 13 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que rigió este asunto y en el que la sistemática con tendencia acusatoria allí diseñada, se dividía en dos etapas, la de instrucción, comprendida aquí la de indagación previa, y la de juzgamiento, siendo inherente a aquél modelo el principio de permanencia probatoria, según el cual, en la causa, las pruebas legal y regularmente practicadas en la fase anterior (investigación previa/instrucción), conservan su eficacia y pueden ser tomadas como sustento para la decisión de fondo (sentencia).

1.2.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja que fundamenta la pretensión de nulidad está básicamente circunscrita, de una parte, al hecho de que la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogar los testigos de cargo, y de otra, a que ello se debió a la negativa del instructor a reponer el cierre de la investigación y a ordenar las pruebas solicitadas como pretensión consecuencial.

Acerca de lo primero es preciso recordar que el derecho de contradicción probatoria constituye una expresión o manifestación depurada del derecho de defensa, siendo presupuesto para el ejercicio de esa prerrogativa la publicidad de las pruebas, dado que sólo así se permite a las partes su conocimiento y la consiguiente oportunidad de rebatirlas.

Igualmente, de tiempo atrás teniendo dicho la Sala que la controversia de la prueba se materializa a través de diversas maneras, como por ejemplo: asistiendo a su práctica e interviniendo en forma activa en la respectiva diligencia, que tratándose del testimonio puede traducirse en el interrogatorio del deponente; permitiendo al procesado y a su defensor contradecir en un plano argumentativo aquellos elementos de juicio incorporados al plenario que le son adversos; mediante la solicitud y aporte de pruebas favorables a los propios intereses; impugnando las decisiones en las que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del juzgador.

No se presenta en este caso desconocimiento de la garantía en cuestión, habida cuenta que el acusado y su defensor conocieron oportunamente de la aducción, durante la fase instructiva, de las declaraciones de Nidia Soraya Díaz, Beatriz Eugenia Díaz Alarcón y Huber Alberto Núñez Paz, y si bien es cierto en ese estadio procesal no fue posible materializar su derecho a confutarlas mediante el interrogatorio, también es verdad que abiertas estaban las posibilidades de orientar la controversia de esos medios de persuasión por cualquiera otro de los mecanismos aludidos, como en efecto lo ejercieron sin limitación alguna a través de los recursos formulados contra las decisiones de fondo en las que aquellos elementos de convicción fueron el fundamento de las decisiones adversas, así como al momento de presentar la posición defensiva en los alegatos precalificatorios, quedando, por tanto, salvaguardado con suficiencia el ejercicio concreto del derecho de defensa respecto de dichas pruebas.

Tampoco constituye limitación a la garantía de defensa, que la fiscalía hubiese resuelto no reponer el cierre de la investigación y, de contera, no acceder a practicar las pruebas que en esa misma oportunidad solicitó el defensor del acusado, pues, tal y como quedó precisado al estudiar el anterior motivo de nulidad, el ente instructor no tiene obligación legal de agotar todas las pruebas conducentes y pertinentes, sino que cuando considere que cuenta con la prueba necesaria para proveer la calificación del mérito del sumario, la ley lo habilita para clausurar la instrucción, aun cuando no se haya cumplido con la práctica de todas las pruebas, las cuales pueden reservarse para el juicio donde, se reitera, la inmediación y las posibilidades de contradicción materializan su esencia.

Y es que el defensor hace abstracción de lo ocurrido en este concreto evento al inicio de la fase de juzgamiento, esto es en la audiencia preparatoria, diligencia en desarrollo de la cual el a-quo no accedió a la nulidad del cierre de la investigación, propuesta con base en una argumentación semejante a la aquí estudiada, pero en cambio sí ordenó la práctica de todas las pruebas de orden documental y testimonial reclamadas por la defensa, entre ellas justamente la ampliación de los testimonios de Nidia Soraya Díaz y Huber Alberto Núñez Paz, a efecto de garantizar el derecho de contradicción probatoria.

Ahora bien, la circunstancia de que durante el juicio no haya sido posible contrainterrogar a los declarantes últimamente citados, tampoco se erige como lesión de la garantía de contradicción, dado que es menester destacar un aspecto que igualmente soslayó el censor: los testigos fueron citados varias veces a las direcciones conocidas en el expediente y no concurrieron, luego la omisión en la práctica de esas pruebas debidamente ordenadas no es atribuible a inercia o capricho de los funcionarios; además, la defensa material y técnica contaron con la oportunidad de confutar la validez y eficacia de esos medios de convicción dentro de un plano argumentativo al exponer sus alegatos finales en audiencia pública, y tan contundente fue la crítica que se obtuvo a favor del acusado fallo absolutorio.

En conclusión, el cargo no prospera.

2. DE LA VIOLACIÓN INDIRECTA.

Contrariamente a como sin un riguroso análisis lo concluyó el Delegado de la Procuraduría, el demandante en los reproches denunciados con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, aun cuando no observa un lenguaje ortodoxo para identificar los vicios, depurada su argumentación de algunas imprecisiones, alcanza a articular la proposición de tres errores típicos de aquella senda de violación, a saber: falso juicio de legalidad en cuanto a los señalamientos que el ad-quem tuvo por probados con base en la versión de Beatriz Eugenia Alarcón; falso juicio de identidad al apreciar las declaraciones rendidas por Huber Alberto Núñez Paz —unas aportadas como prueba trasladada y otras recaudadas directamente en esta actuación—; y falso juicio de existencia en relación con los medios de prueba legal y regularmente allegados al proceso tendientes a acreditar, de una parte, la animadversión del testigo últimamente citado contra el acusado, y de otra, que éste era un líder cívico campesino, lo cual fue determinante para que las autoridades militares lo señalaran como miembro de una organización subversiva (el ELN).

Es por eso por lo que el demandante, de una parte, cita como normas infringidas del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), los artículos 232, relacionado con “la necesidad de fundar las decisiones en pruebas legal, regular y oportunamente aportadas”, 234 y 238 “sobre la imparcialidad en la apreciación de las pruebas en la búsqueda de la verdad real… de manera conjunta de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y 277 “que establece los criterios para la apreciación del testimonio”; y de otra, asegura que en razón de tal vulneración el Tribunal incurrido en la indebida aplicación de la ley sustancial al condenar a su prohijado por el delito de rebelión (Ley 599 de 2000, artículo 467).

2.1. Falso juicio de legalidad.

2.1.1. El falso juicio de legalidad, como especie de error de derecho dentro de la violación indirecta, está vinculado al proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporarla al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio de conocimiento, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el juez valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

2.1.2. La crítica por esa clase de vicio en el presente evento está referida a la estimación que el fallador de segundo grado hizo de la indagatoria de Beatriz Eugenia Díaz Alarcón, como elemento de convicción del que extrajo el señalamiento contra el procesado VALLEJO JIMÉNEZ como “miliciano” del auto denominado “Ejército de Liberación Nacional” (ELN), concretamente, de la facción “Los Bolcheviques de Líbano”.

Al margen de las afirmaciones que hace el actor acerca la falta de mérito que debe darse a la versión de aquella excombatiente del citado grupo rebelde por el hecho de que, a diferencia de como lo precisó el sentenciador de segundo grado, aquella no identifica con exactitud a su prohijado como integrante de esa organización, pues alude a un “Hermes Vallejo” cuyos datos no concuerdan plenamente con el aquí enjuiciado, amén del interés que le atribuye de hacer señalamientos para obtener beneficios con el Gobierno por su reinserción o desmovilización, lo verdaderamente trascendente en punto del vicio analizado es el reproche acerca de que esa injurada no podía ser valorada porque se trasladó irregularmente a la actuación y de hecho no fue tenida en cuenta como fundamento del pliego de cargos.

La réplica es acertada pues, en efecto, la diligencia de indagatoria de Díaz Alarcón —rendida el 4 de diciembre de 2001— obra en el proceso como parte de un paquete de diligencias fotocopiadas motu proprio por el asistente judicial de la Fiscalía Primera Especializada Destacada ante el Gaula Tolima, las cuales fueron aceptadas por la respectiva funcionaria como base para ordenar investigación preliminar, sin que mediara auto de funcionario judicial (fiscal o juez) que ordenara compulsarlas y certificara el cumplimiento de los requisitos legales de producción en el respectivo proceso de origen y su autenticidad.

Los aspectos atrás resaltados redundan en el manifiesto incumplimiento del debido proceso de aducción e incorporación de los aludidos documentos, irregularidad que, dicho sea de paso, ya había sido advertida por el fiscal de segunda instancia al pronunciarse en sede de apelación respecto del auto con el que fueron afectados con medida de aseguramiento los primeros diecisiete capturados, ordenando la revocatoria de esa determinación en relación con nueve de ellos.

Señaló en aquella oportunidad la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué:

“[E]s necesario recalcar que estas diligencias presentan una serie de irregularidades muy lamentables, por cuanto no se explica esta instancia, cómo un funcionario desconoce el debido trámite procesal, qué delito está investigando, y a la vez que delegue para la práctica de algunas diligencias en funcionarios de policía judicial, que si bien es cierto tienen la mejor voluntad, por la falta de experiencia y conocimiento no enrutan o dirigen la investigación hacia el fin deseado, como es el de establecer la existencia del hecho y de los posibles autores del mismo, pues, de lo contrario se termina como en el caso materia de estudio preguntando por una serie de conductas punibles, que, como muy acertadamente sostuvo la fiscal sexta especializada, están siendo investigadas por otros despachos judiciales, quedando sólo en éste plenario lo relacionado con el reato de Rebelión.

”Si nos percatamos las diligencias se iniciaron con un informe que el Técnico de la fiscalía especializa del GAULA, sin resolución que le ordenara, a motu propio (sic), compulsa unas copias y se pasan a la mesa de la fiscal para que ella decida lo que corresponda y ésta de una manera ligera e irregular admite la prueba trasladada y sin examinar su legalidad, es decir, si esas pruebas fueron practicadas válidamente en el proceso remitente, decide ordenar indagación preliminar” .

2.1.3. De acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, contenido normativo superior que indica que cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio o éste se introduce con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba.

El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, prevé que toda providencia debe fundarse en pruebas “legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, y el 239 ídem señala que “Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en éste Código”.

Por su parte el artículo 259 de la citada legislación adjetiva dispone que los documentos deben allegarse al proceso en original o copia auténtica y, según lo ha señalado esta Sala, la autenticidad se adquiere “cuando es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido antes de la audiencia pública (art. 1°, Numeral 117 del decreto 22882/89 y 274 y 277 del Código de Procedimiento Penal” .

Del contenido de las citadas normas se desprende, de una parte, que las decisiones adoptadas en un pronunciamiento judicial sólo tienen efectos vinculantes cuando encuentran sustento en pruebas que no estén prohibidas en la Constitución o la ley, ordenadas y practicadas por funcionario competente, con sujeción a las ritualices que les son propias, y dentro de la correspondiente oportunidad procesal.

Y de otra, que en materia penal las pruebas efectuadas válidamente al interior de otra actuación (judicial o administrativa) pueden trasladarse en copia auténtica, siempre que allí no hayan sido desconocidas o anuladas por ilegales, además que para su traslado o aducción, constituye requisito sustancial que haya una providencia que así lo ordene, es decir, que exista una clara manifestación de voluntad jurisdiccional ordenando reproducir el respectivo elemento de prueba a efectos de iniciar ante sí u otro funcionario una nueva investigación por hechos aún no debatidos, o para que sirva a los fines inherentes de una actuación ya en curso, siendo también indispensable que en el proceso de destino se garantice la publicidad y contradicción del medio de prueba trasladado.

2.1.4. En el presente asunto la fotocopia de la injurada de Díaz Alarcón y demás documentos que al igual que éste fueron allegados para iniciar la indagación previa adelantada en este proceso, no fueron ordenadas por funcionario competente, sino por un asistente o empleado de la fiscalía que no goza de atribuciones jurisdiccionales, y la funcionaria titular del respectivo despacho a quien fueron dirigidos aquellos documentos no verificó que su producción en la actuación de origen hubiese sido ajustada a los requisitos señalados en la Constitución y la ley, y mucho menos constató la autenticidad de los mismos.

Si ello es así, la razón está de lado del demandante, pues advertido como estaba desde los albores de la investigación el incumplimiento del debido proceso en la incorporación del citado elemento de prueba, no fue tenida en cuenta en la instrucción sino que se le marginó por completo de los debates y de las diferentes decisiones inherentes a la situación de VALLEJO JIMÉNEZ adoptadas a lo largo de esa fase; tanto es así, que el pliego de cargos, en primera como en segunda instancia, se fundamentó única y expresamente en las declaraciones de Huber Alberto Núñez Paz y Nidia Soraya García Díaz, esta última desestimada por los jueces de primero y segundo grado por las irregularidades detectadas para su obtención , incurriendo en consecuencia el Tribunal en el error alegado por el demandante, al valorar un elemento de convicción que no reúne los presupuestos para tenerlo como legal y regularmente incorporado.

Merece igualmente destacar que el juez de segundo grado, con el fin de robustecer el mérito concedido al señalamiento expresado en aquél irregular medio de prueba, precisó que éste se encontraba corroborado con la “entrevista” realizada a Díaz Alarcón el 3 de diciembre de 2001 por parte del Ejército Nacional , la cual fue aportada con el informe de 17 de mayo de 2003 , rendido por los agentes del Grupo Gaula Tolima, a raíz de la “comisión” conferida por la fiscal que inició la indagación previa.

Sin embargo, tal apreciación probatoria del ad-quem se encuentra también viciada, esta vez, de un falso juicio de convicción, dado que atendida la fecha de la aludida entrevista, es palmario que fue recibida antes de la judicialización de Díaz Alarcón y, además de que no ostenta la firma del presunto funcionario de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional que la acopió, tal documento carece de eficacia probatoria al tenor de lo normado en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, pues de acuerdo con ese precepto esa clase de diligencias y las exposiciones rendidas por eventuales testigos ante autoridades que cumplen funciones de policía judicial, no tienen valor de testimonios ni de indicios y únicamente sirven como criterios orientadores de la investigación.
En suma, resulta indiscutible que el vicio de estimación probatoria consistente en falso juicio de legalidad denunciado por el actor en relación con la apreciación de la fotocopia de la indagatoria de Díaz Alarcón tiene cabal configuración.

2.2. Falso Juicio de identidad.

2.2.1. Como se sabe, en los errores de hecho no se discute la legalidad del elemento de convicción ni el debido proceso acerca de su ordenación, práctica y aducción, pues es condición lógica del argumento aceptar que el mismo no está perneado por algún vicio en aquellos aspectos, ya que lo discutido es un error de orden fáctico.

En el falso juicio de identidad le corresponde demostrar a quien lo invoca que el juzgador al aprehender el contenido de determinada prueba, le recortó circunstancias fácticas trascendentes —falso juicio de identidad por cercenamiento—; o le agregó hechos igualmente relevantes que no corresponden a su texto —falso juicio de identidad por adición—; o le cambió el significado a su expresión literal —falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación—.

La acreditación de un dislate como el aludido no tiene mayor exigencia que la de ser absolutamente leal al texto o tenor de la prueba, ya que el ejercicio dialéctico consiste en una comparación entre lo que de manera fidedigna revela la prueba, y la síntesis o aprehensión que de su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar o demostrar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su expresión literal.

2.2.2. Frente al vicio ahora estudiado interesa destacar que el Tribunal, además de la fotocopia de la indagatoria de Beatriz Eugenia Díaz Alarcón —viciada por falso juicio de ilegalidad—, valoró como prueba en contra de VALLEJO JIMÉNEZ el testimonio vertido en este proceso por Huber Alberto Núñez Paz y la fotocopia allega en inspección judicial, de igual diligencia rendida ante el Fiscal Cuarto Especializado de Ibagué dentro de la investigación Nº 109142 adelantada también por el delito de rebelión, entre otros, contra el precitado enjuiciado .

La referencia que hace el juez de segundo grado al contenido de la declaración de Núñez Paz, se reduce a que éste, como enfermero del hospital de Villahermosa, señaló que

“…desde hace varios años, VALLEJO JIMÉNEZ es miliciano de la organización subversiva “Los Bolcheviques” ideólogo, líder político y militar, y es el contacto con las entidades oficiales, tales como la Alcaldía Municipal, el Hospital y el sindicato de salud de este Departamento, que reúne a la población con el fin de realizar manifestaciones en las ciudades de Líbano e Ibagué (fl 59 y ss, y 121 y ss. c.o. Nº 5).

”…el 12 de febrero de 2002, luego de trasladar a un paciente al Hospital “Federico Lleras Acosta” de esta ciudad [Ibagué], en la vía que del Líbano conduce al municipio de Villahermosa (Tolima), observó al mencionado procesado en compañía de otros subversivos, vistiendo uniforme camuflado y portando un arma de fuego (revólver). (f. 15-4). …fue presidente de “ASOPEMA”, frecuenta la Alcaldía Municipal representando a la “Guerrilla” en las reuniones que se realizan en aquél lugar” .

Para el ad-quem tal señalamiento mereció “plena credibilidad” por cuanto “luce bien informado, razonado, y objetivo” y dado que en el mismo no percibió “algún interés o móvil mezquino para involucrar injustamente, de manera errónea o conciente a personas que no hubiesen tenido ninguna relación con aquella organización guerrillera”.

2.2.3. Sin embargo, tal y como lo indica el demandante, el mérito conferido a ese elemento de convicción habría sido otro si el juez de segundo grado hubiera contemplado en su total extensión y fielmente el relato del citado testigo, como lo hizo la primera instancia, dado que varios pasajes del mismo permiten advertir que su versión no sólo carece de objetividad y de desinterés, sino que además no es fruto de una percepción directa sino obtenida por los “comentarios de la comunidad” y con base en el conocimiento que indebidamente obtuvo de un informe de inteligencia del Ejército Nacional obrante en el proceso 109142 tramitado ante la Fiscalía Cuarta Especializada, como abiertamente lo acepta el propio declarante.

En efecto, en la declaración de Núñez Paz que obra como prueba traslada , es ostensible la rivalidad que lo anima en contra quien ocupaba el cargo de alcalde de Villahermosa para la época de sus relatos (marzo y junio de 2003), por considerar que fue impuesto por la guerrilla, así como contra el personero de ese municipio de quien afirma que “no cumple con sus funciones correctamente” que es “un degenerado, alcohólico”, “un informante, colaborador y contacto con la guerrilla”, y el gerente del hospital local, de quien asegura que es responsable de “múltiples casos de aborto” y de prestar atención médica a miembros de la subversión, indicando que los prenombrados integran una “red de corrupción que existe” en ese municipio, la cual es respaldada por “un gran numero indeterminado de [miembros de] la familia BETANCOURT, PEÑA, VALLEJO, AGUIRRE, vinculados con la guerrilla”.

En concreto, acerca de VALLEJO JIMÉNEZ, el declarante asegura que:

“…ha desempeñado funciones en la UMATA al parecer es Veedor de las obras que se hacen en la Alcaldía… [es] solicitado por la Fiscalía por informes de inteligencia por ser el ideólogo, quien tiene vínculos con la guerrilla desde hace muchos años, es líder de ASOPEMA, desde hace varios años, quien se encarga de hablar con sus lideres para recoger la gente y hacer manifestaciones en la ciudad de Ibagué y el Líbano, reconocido por la comunidad de ser guerrillero durante muchos años, al igual que sus hermanos Rigoberto Vallejo, Mauricio Vallejo… y los he visto de camuflado y armados, el 12 de febrero de 2002, y en una oportunidad que me trasladaba de la ciudad de Líbano a Villahermosa, de dejar un paciente en el Hospital Federico Lleras de Ibagué, me lo encontré, en uniforme de camuflado y armado de revólver… el personero es amigo y compadre del señor Hermes Vallejo, alias Marcos,… el Personero Libardo Bedoya Peña no colaboró en nada a la comunidad para destituir al médico Manuel González [gerente del hospital] a pesar de las múltiples quejas de la comunidad… el señor Hermes Vallejo tampoco colaboró en nada, siendo miembro o líder comunitario, a pesar de que se le solicitó el favor personalmente… ya que existe una muy buena relación entre ellos, y son compañeros de tragos y del equipo de fútbol…” (negrilla fuera de texto).

En esa diligencia explicó el por qué de todo lo manifestado en su relato, señalando que fue:

“…debido a que pretendían abrirmen (sic) un proceso disciplinario en mi contra injustamente, le dejé la información verbalmente a la secretaria, que si ellos me hacían expulsar injustamente del hospital por la facultad que ellos tienen [se refiere al alcalde, el personero y el gerente del hospital] yo los denunciaría presentándome con abogado, y altos mandos oficiales y de la policía y en frente de ellos, porque tenía muchas cosas que cantar (sic)…”.

Al ampliar su versión no vacila en afirmar que esa región “es la mata” o “la cuna” de la guerrilla, y se refiere nuevamente a miembros de la familia Vallejo, entre ellos a Rigoberto Vallejo de quien dice es el comandante “Bochica” y que a él es a quien “se le ha visto uniformado con fusil en los retenes de Palocabildo”, que es hermano de HERMES VALLEJO, y que ambos están “registrados en los archivos del Ejército Nacional”, destacando que el último es “líder político y es el contacto con las entidades oficiales, la alcaldía, el hospital, el sindicato de salud de Ibagué, es el que reúne la gente para hacer las protestas en las ciudades de Líbano e Ibagué, el Batallón Patriotas tiene una foto donde lo reconozco claramente en la manifestación, señalado desde el momento que yo llegué al municipio como un guerrillero camuflado en medio de la población civil…”.

En el testimonio rendido dentro de esta actuación , igual que en el trasladado, es evidente la animadversión del declarante hacia el alcalde y el personero del municipio de Villahermosa, así como contra el médico que gerencia el hospital de esa localidad, y respecto de otras personas afines a aquellos y que, según sus investigaciones, hacen parte de una facción rebelde (el ELN) que opera en esa región, destacando que:

“…el alcalde era o es amigo del señor HERMES VALLEJO VALLEJO, alias comandante MARCOS, RIGOBERTO VALLEJO VALLEJO, alias comandante BOCHICA, y un hermano de este al parecer MAURICIO VALLEJO VALLEJO a quien yo he visto camuflado y armado en dos oportunidades, amigos íntimos del personero, camaradas del personero… según investigaciones que yo hice, bueno, el señor HERMES VALLEJO tenía voz y mando en las reuniones de la alcaldía y era quien decía quien habla y quien no y habla… el señor HERMES VALLEJO y RIGOBERTO VALLEJO siempre fueron compañeros de campaña del alcalde o sea colaboradores de campaña, quienes celebraban la victoria el día de las elecciones por las calles, al parecer el señor HERMES VALLEJO repartía remesas en la ambulancia Land Rover (sic) del hospital…HERMES VALLEJO JIMÉNEZ es un mando político militar… no se si es VALLEJO VALLEJO o VALLEJO JIMÉNEZ… el es miembro o presidente de asopena (sic) del movimiento campesino de la región es el encargado de contactarse con el hospital y la alcaldía con algo que tenga que ver con la guerrilla… no se si el señor HERMES visita la administración con qué fines tendrá pero yo lo he visto en la administración en reuniones con el médico, ocasionalmente el señor HERMES VALLEJO llega al pueblo pero no vive allí…”

Importa aclarar que en cuanto al episodio reseñado por el juez de segundo grado, según el cual el declarante habría observado al citado procesado luciendo uniforme camuflado y portando armas de fuego, la versión que da el testigo de ese suceso en este nuevo relato difiere de la hecha con anterioridad, así como de la sintetizada por el ad-quem, siendo claro que a quien vio luciendo “uniforme camuflado” no fue a HERMES VALLEJO sino a su hermano:

“…el señor GERARDO EFRÉN PATIÑO tenía vínculos con la guerrilla, según informaciones era informante de de la guerrilla, él se relaciona con toda la gente ahí en el pueblo libremente hasta el día que lo confirmé el 12 de febrero, el declarante piensa, era un día miércoles del dos mil tres que lo observé bajándose de una motocicleta en compañía del señor DIEGO PÉREZ al parecer esposo de una profesora del área rural, GERARDO PATIÑO portaba un maletín e iba como parrillero quien (sic) contenía granadas de fragmentación y venía a entregárselas a la guerrilla que se encontraba en la vereda altobonito (sic) haciendo un retén, yo venía de terminar el censo de población, y fui parado en la carretera por el señor MAURICIO VALLEJO y el comandante SILVIO y otros subversivos quienes me interrogaron que hacía y para donde iba, en breves momentos apareció el señor Gerardo Patiño y se interpuso en lo que ellos me estaban preguntando, el cual me fui y ellos se quedaron con la guerrilla…”

También interesa destacar que en desarrollo de esa diligencia el instructor dejó constancia de que el declarante suministro varios datos consultando una agenda, y que el propio exponente hizo la siguiente sugerencia:

“…recomiendo revisar un informe del Batallón Patriotas, o sea el Batallón Patriota hizo un informe, yo se de ese informe porque yo tengo muy buenas intenciones de colaborar con el gobierno y que conozco mucha gente de la región que podía colaborar con su captura. PREGUNTADO: Usted fue enviado por alguna persona para que realizara esa gestión allá? CONTESTO: Lo hice voluntariamente quería acabar con la corrupción que existe en el hospital…y sabía que a la guerrilla le iba a doler por atacar al médico por vínculos con ellos, entonces no me quedaba otra que denunciarlos a todos, yo tuve acceso más o menos a unas dos hojas del informe del Batallón Patriota, porque yo quise constatar con la información que yo tenía, o sea yo los conocía de cara, pero no les sabía el nombre… o sea yo vi una pequeña parte. PREGUNTADO: Quien fue la persona que le dio a usted a conocer el informe? CONTESTO: El secretario de la FISCALÍA 4 especializada, porque yo iba a colaborar”.

2.2.4. Los apartes transcritos de lo que, en términos generales, constituye la declaración de Núñez Paz, ciertamente no permiten llegar a la conclusión inequívoca de que HERMES VALLEJO JIMÉNEZ en verdad haga parte del grupo subversivo de marras, y la apreciación integral de todo lo narrado por el citado exponente no descarta la posibilidad de que esos ambiguos e imprecisos señalamientos obedezcan a diferencias personales o políticas con el procesado, e incluso, que en alguna medida fueran determinados por la gestión desarrollada por aquél como líder comunal, equivocadamente apreciada por los organismos de inteligencia de las Fuerzas Militares en el informe que se le permitió conocer al testigo, obrante en una investigación adelantada paralelamente por la misma conducta punible.

Resulta entonces indiscutible que si el juez de segundo grado hubiera apreciado con fidelidad y en su completa dimensión lo expuesto por el declarante, otra habría sido la decisión adoptada, pues al obrar apenas esa única prueba de la supuesta militancia del acusado en una facción rebelde, es decir, ante la ausencia de algún elemento de convicción que la robusteciera, un fallo de condena no podría sustentarse en la misma, máxime que, como a continuación se verá, por el contrario hay en el proceso otros medios de conocimiento que ofrecen respaldo la versión del encausado acerca de su labor y de las desavenencias con el aludido declarante, los cuales no fueron objeto de valoración.

2.3. Falso juicio de existencia.

2.3.1. Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso —vicio que se denomina falso juicio de existencia por omisión—, o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados —falso juicio de existencia por suposición—.

En el asunto analizado, el procesado VALLEJO JIMÉNEZ, y su defensa, han sostenido que el señalamiento como miembro de una organización rebelde tiene origen o causa en su actividad como líder de la comunidad y representante de los campesinos, destacando, en relación con la única prueba obrante en la que se le atribuye esa militancia, esto es, la declaración de Huber Alberto Núñez Paz, que no merece crédito pues lo que éste asegura obedece a represalias contra la familia del procesado, por el hecho de que fue rechazado sentimentalmente por una familiar de aquél y porque el acusado tampoco quiso tomar parte en un conflicto personal entre ese testigo y el director o gerente del hostal local donde laboraba como enfermero.

2.3.2. En primer lugar, acerca de la condición de dirigente civil del procesado VALLEJO JIMÉNEZ en el municipio de Villahermosa (Tolima), hay que convenir en que ésta no sólo es reconocida por el propio Núñez Paz, aunque con otra connotación, sino que la misma está documentada con las fotocopias que allegó su apoderado de las actas de concertación entre representantes del Gobierno Nacional/Departamental y diferentes agrupaciones civiles de esa región del país, que entre septiembre de 1999 y junio de 2000 protagonizaron marchas y protestas para reivindicar sus derechos al trabajo, a la salud, etc., actuaciones en las que intervino el acusado como delegado de la Asociación de Pequeños y Mediados Agricultores del Tolima (ASOPEMA) .

Conviene aclarar que estos documentos aun cuando aparecen rubricados por quienes en ellos intervinieron, fueron aportados al proceso en fotocopia informal, y aun cuando en la fase del juicio se solicitó a las autoridades competentes copia autentica de los mismos, la inercia de los respectivos funcionarios públicos determinó que no se cumpliera con ese cometido, pues por parte de la Gobernación del Tolima se obtuvo la simple respuesta de que tal petición sería atendida por el archivo de esa entidad, de donde nunca llegó respuesta, a diferencia de la Personería de Villahermosa, entidad que cerificó la labor del acusado como veedor ciudadano de diferentes obras del municipio .

Sin embargo, acerca de esa actividad social del acusado, dan cuenta, entre otras, las declaraciones de Flor María Orozco Bedoya, Fanny Martínez Marín, Pedro Antonio Varón Gutiérrez, Eugenio Corredor Hernández y Linderman López Orozco —este último exalcalde del citado municipio durante el periodo 1998-2000—, diligencias que fueron practicadas en el juicio atendiendo solicitud de la defensa .

Además, impera destacar que esos mismos declarantes niegan cualquier vínculo o relación de VALLEJO JIMÉNEZ con grupos armados ilegales (guerrilla o autodefensas), como de la misma manera lo señalaron sus parientes: Marco Tulio Vallejo Franco, Maria Nelly Vallejo de Sánchez y Jesús María Sánchez Vallejo en declaración que se les recibió igualmente en la fase de juzgamiento, a través de comisionado , y cuyo objeto era ratificar ante autoridad judicial las declaraciones extrajuicio rendidas por ellos en agosto de 2003 en la Notaría de Villahermosa —aportadas por la defensa con posterioridad al cierre de la investigación—, en las cuales pusieron de presente la actitud hostil de Núñez Paz contra su familia por el rechazo de sus escarceos amorosos hacia Maricela Sánchez Vallejo, prima del acusado .

Acerca de las condiciones personales del declarante Núñez Paz, durante la fase instructiva también fueron allegadas fotocopias de los varios memorandos cursados contra aquél por parte del Gerente del Hospital Ismael Perdomo de Villahermosa, entre febrero de 1999 y octubre de 2001, debido al incumplimiento de sus labores y por quejas de la comunidad acerca de su trato agresivo, así como por utilizar papelería de esa entidad para ordenar tratamientos a pacientes sin contar con la preparación ni estar autorizado para ello, y por controvertir o desautorizar las actuaciones médicas frente a los pacientes .

Entre esas circunstancias debe destacarse la que hace relación a la queja formulada por la señora Consuelo Franco como representante legal de una menor a quien Núñez Paz difamó aduciendo que se había sometido a la práctica de métodos abortivos, imputación que determinó el inicio de una acción penal contra el citado declarante en la Fiscalía Sesenta y dos Local de Villahermosa, y que culminó el 11 de julio de 2001 con base en la retractación e indemnización hecha por el denunciado a favor de la ofendida .

A ese incidente se refiere el mismo Núñez Paz en su declaración trasladada, aduciendo que constituye el fundamento del proceso disciplinario que injustamente el Personero del Municipio y el Director del Hospital quisieron abrirle por denunciar un aborto que sí se practicó a una menor, destacando además que a la señora Consuelo Franco la “toma como sospechosa” de auxiliar a la guerrilla, y que la misma lo “estafó” al “obligarlo” a conciliar por la suma de ochocientos mil pesos en el respectivo asunto penal .
Finalmente acerca del citado declarante, tal y como se subrayó al tratar el falso juicio de identidad, es menester recalcar que efectivamente éste expresó su descontento por el hecho de que HERMES VALLEJO “siendo miembro o líder comunitario” no quiso colaborar con la solicitud que él personalmente le hizo de ayudar a destituir al gerente del Hospital de Villahermosa, negativa que, según lo advirtió el acusado, le deparó la animadversión del prenombrado testigo.

2.3.3. La apreciación de los medios de prueba aludidos en precedencia, permiten otorgar la razón al demandante en cuanto a que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al señalar que los aspectos argüidos por el procesado para demeritar la imputación hecha en su contra “no tienen la menor comprobación en el proceso”, pues, por el contrario, los elementos de convicción relacionados, además de evidenciar que el acusado efectivamente desarrollaba en la sede se su domicilio una labor como representante o dirigente cívico de la comunidad, también ilustran acerca de probables motivos de discordia entre el acusado y el testigo que lo señala como “miliciano” de la guerrilla, imputación que, como se desprende de la lectura integral, detenida, concienzuda y pausada de todo el relato de éste, es lanzada por el aludido declarante contra todo aquel con quien hubiese tenido alguna diferencia.

2.4. Trascendencia de los yerros probatorios.

Demostrado como quedó en los acápites precedentes (2.1 - 2.3) que efectivamente el juez de segundo grado incurrió en los yerros de estimación probatoria que le endilga el demandante, consistentes en falso juicio de legalidad, falso juicio de identidad y falso juicio de existencia, la valoración fiel, integral, en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica de los elementos de convicción legalmente incorporados impone una conclusión jurídica diferente acerca de HERMES VALLEJO JIMÉNEZ.

En efecto, ha de empezar la Sala por señalar que el relato de Núñez Paz, contrariamente a como lo estimó el ad-quem, atendidas las singularidades de su testimonio, su personalidad, las circunstancias de lugar, tiempo y modo de los sucesos que narró, así como las inherentes a la manera como se acopió dentro de este proceso (Ley 600 de 2000, artículo 277), impiden elevarlo a la condición de elemento de prueba unívoco e incontrovertible acerca de un posible nexo del acusado como miembro de una organización subversiva.

No hay claridad en la versión del testigo en relación con un concreto acto o comportamiento del acusado que pueda enmarcarse como constitutivo de la conducta punible de rebelión, excepto la referencia acerca de que alguna vez lo vio luciendo uniforme camuflado y armas de fuego, imputación que además es ambigua e imprecisa, pues a ciencia cierta no logra concluirse del relato si a quien el testigo observó en esas condiciones fue al acusado o a alguno de sus hermanos, a quienes también señala de pertenecer a la subversión.

La atribución de “mando político e ideólogo” que al acusado le hace el declarante descansa o se poya, mas bien, en la actividad de líder comunitario reconocida por propio testigo, así como por distintos habitantes del municipio en el que reside, por el exalcalde de Villahermosa, y las autoridades civiles del orden nacional y departamental con las que llegó a acuerdos en procura de solucionar las jornadas de protesta en las que intervino en los años 1999 y 2000, representando una asociación campesina.

Además, no puede pasar inadvertido en la narración del aludido testigo, su ánimo vindicativo frente a diferentes personas del municipio de Villahermosa, como el alcalde, el personero y el médico director del hospital local, contra quienes no obstante haber sido vinculados antes que el aquí procesado, y pese a obrar contra ellos la sindicación de Núñez Paz de ser “miembros de la guerrilla” no les fue elevado pliego de cargos, pues el instructor consideró insuficiente ese material probatorio para sustentar una acusación.

Importante resulta igualmente precisar que las irregularidades de esta actuación, en cuanto a la forma como se recaudó la prueba que dio lugar a indagación previa y a la posterior apertura de la instrucción y consecuente orden de captura de más de veintiocho personas, no son por completo ajenas al testimonio de Núñez Paz, pues sólo leyendo en su totalidad su relato se percibe que muchos de los aspectos por el indicados son fruto de sus propias deducciones, u obedecen a comentarios supuestamente hechos por terceras personas durante la labor de “investigación” que desarrolló para “colaborar con el Estado”, negándose aquél a identificar a sus “informantes” so pretexto de protegerles la vida y, en el mejor de los casos, tan sólo se allana a reconocer que los datos suministrados los respalda un informe de inteligencia del Ejército Nacional, al cual indebidamente se le permitió tener acceso dentro de un proceso paralelo éste y por la misma conducta punible.
Acerca de este último aspecto, es necesario enfatizar que en la decisión de la Procuraduría General de la Nación con la que se elevó pliego de cargos disciplinarios contra un empleado de la fiscalía instructora y los dos agentes del Gaula Tolima que intervinieron en la manipulación de testigos para el inicio e impulso de este proceso, se ordenó también la expedición de copias para adelantar igual actuación contra el funcionario de la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué que se desempeñaba como secretario de la misma “que fue quien al parecer suministró la información de inteligencia a que se refiere en sus distintas declaraciones Huber Alberto Núñez Paz…” .

Frente a tal panorama, observada la precaria univocidad de la que se haya revestido el único elemento de convicción que obra contra el procesado, y atendidos los medios de prueba que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, pues provienen de diversas fuentes, además que respecto de los mismos, bien en los de orden documental o ya en las de carácter testimonial, no cabe suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, lo que corresponde, en conclusión, es la absolución del enjuiciado en aplicación del apotegma universal de in dubio pro reo, habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara.

De acuerdo con lo anterior, se casará el fallo de segundo grado, dejando vigente la decisión absolutoria de primera instancia.
3. DE LA SITUACIÓN DE REINEL TORRES.

3.1. Según quedó expuesto en la síntesis de la actuación, el recurso de casación no fue sustentado por el apoderado de REINEL TORRES; sin embargo, una razón de peso, fundada en la facultad oficiosa que asiste a la Corte cuando observa la vulneración de garantías fundamentales (Ley 600 de 2000, artículo 216), obliga al estudio de los fundamentos probatorios de la condena emitida en su contra en el fallo de segundo grado, máxime cuando esa decisión descansa, entre otros elementos de convicción, en los señalamientos formulados por Beatriz Eugenia Díaz Alarcón, los cuales se allegaron al proceso sin la observancia de las formalidades legales inherentes a la prueba traslada, tal y como quedó especificado con anterioridad (ítem 2.1.).

De ahí que sea necesario corroborar si, prescindiendo de esa prueba, la decisión se sustenta, ejercicio en el cual la Sala advierte que el Tribunal incurrió en una motivación viciada por falsos juicios de identidad, de legalidad y de existencia.

3.2. En primera instancia el fundamento de la absolución a favor de este procesado, estribó en que a pesar de que las declaraciones obrantes se referían a un subversivo del “ELN” conocido con el alias de “GIOVANNY”, durante la instrucción y en el juicio no se estableció de qué manera los organismos de inteligencia del Ejército Nacional determinaron que el aquí procesado fuera ese personaje.

Por su parte el ad-quem, tras aceptar que efectivamente en aquella organización rebelde “podían existir varias personas con el mismo remoquete dentro del grupo Los Bolcheviques”, consideró que el reinsertado Luis Gabriel Zuleta Morales,

“…sin formula de duda aclara que REINEL TORRES, aquí procesado, responde en la organización al alias de “GIOVANNY”, quedando así claro para el Tribunal, que en el evento de haber varios combatientes con el mismo remoquete, éste es uno de ellos. El instructor le interrogó si conocía a REINEL TORRES, alias “GIOVANNY”, y el testigo, bajo la gravedad de juramento, “CONTESTO: El fue miliciano en el Líbano, los milicianos del Líbano hacen inteligencia, que de donde viene la plaga, eso lo hacia él, el miliciano mira la plaga, es un hombre flaquito, peliliso (sic) un poquito larguito, carracudo blanquito, ojos claros, fantochito o picadito, yo lo vi como unos 6 meses ahí colaborando bastante con el grupo se entendía mucho con SILVIO” (fl,274-8)” (negrillas fuera de texto).

Es decir, que para el juez de segundo grado la persona a quien se refiere el testigo Zuleta Morales corresponde inequívocamente al procesado REINEL TORRES aquí vinculado.

Sin embargo, el ad-quem incurrió en falso juicio de identidad al aprehender el contenido ese elemento de convicción, ya que en la misma diligencia, un poco más adelante, el instructor reformuló la pregunta inquiriendo al testigo si conocía a “Reinel Torres”, pero sin ponerle de presente el presunto seudónimo de éste, a lo cual el testigo “CONTESTÓ: Como dije ahora rato, uno tiene contacto con ellos, si es nombre propio no conozco a nadie, sólo con alias…” , aclaración que implica que el declarante en la respuesta que copió el Tribunal se refirió y describió a alias “GIOVANNY” y no a un “Reinel Torres” que conociera e identificara con tal remoquete.

Además, también incurrió el juez plural en falso juicio de identidad al apreciar la diligencia de indagatoria del aquí enjuiciado, toda vez que no se percató de que en la respectiva acta se dejó la siguiente constancia acerca de las características físicas del acusado: “contextura delgada, presenta bigote, pelo liso ondulado, nariz pequeña, ojos negros, orejas pequeñas…” , las cuales, como se resalta, difieren de las de la persona descrita por el declarante.

3.3. La fragmentada y sesgada apreciación probatoria cumplida por el fallador de segundo grado no se limitó a los anteriores desatinos, sino que no obstante haber puntualizado que el aquí procesado REINEL TORRES era el subversivo “GOVANNY” al cual se refería el testigo Luis Gabriel Zuleta Morales, con el fin de robustecer esa atribución de responsabilidad, aseguró que contra aquél obraba también,

“…la declaración rendida por el señor José Alexander Daza, quien refiere que aquél pertenecía a las milicias urbanas de Líbano (Tolima), que labora en el vehículo de la empresa “Postobón” (el sindicado dijo que laboró con “Coca-Cola” imprecisión que no resulta de una distancia tal para decir que se trata de otra persona) lo que le permitía recorrer dicha población indagando sobre qué personas podían ser víctimas de secuestro y extorsión, para financiar el aludido frente ‘GUERRILLERO’” .

Al hacer una revisión integral de todo el expediente, se observa que por parte de José Alexander Daza obra una declaración que en fotocopia fue irregularmente incorporada por el Asistente Judicial de la Fiscalía Primera Destacada ante el Gaula Tolima , con el fin de promover el inicio de una indagación preliminar contra personas indeterminadas y por conductas punibles igualmente imprecisas, elemento de prueba que, como quedó establecido en otra parte de las consideraciones (2.1), no podía ser objeto de estimación, y dado que la cita trascrita se fundamentó en lo que aparece allí narrado acerca de alias “GIOVANNY”, aparece claro que el ad-quem incurrió en un nuevo yerro por falso juicio de legalidad.

3.4. Pero además, y de contera, también el ad-quem dejó de apreciar, cometiendo un falso juicio de existencia, el testimonio del precitado y su versión de indagatoria, legalmente aportados a la actuación en la etapa instructiva como pruebas trasladas en la inspección realizada en el proceso Nº 109142 adelantado por el delito de rebelión en la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, elementos de conocimiento de los que se desprende que el aludido testigo en ninguna parte indicó que REINEL TORRES, el aquí acusado, sea el subversivo conocido en el frente “Bolcheviques de Líbano” con el alias de “GIOVANNY”, además que apreciados en conjunto todos los relatos de este declarante —incluso, en gracia de discusión, el irregular—, la descripción que suministró del sujeto distinguido con ese alias, como las funciones que le atribuyen, difieren radicalmente de lo comentado por el deponente Zuleta Morales.

En la diligencia referida por el Tribunal indicó:

“Díganos que personas colaboran voluntariamente y si usted sabe los nombres de los milicianos que trabajan en las poblaciones. CONTESTO: Hay un muchacho que se llama GEOVANNY que es milicia en el Líbano, trabaja en el carro de Postobón actualmente, el es flaco, se hace la chuler, tiene por ahí unos 22 o 23 años, de piel color trigueña, tiene por ahí 1.70 mts de estatura, él lo único que hace es inteligencia de quienes tienen plata en el Líbano y lo que hacen para secuestrarlos o extorsionarlos, ese lleva más de 10 años de miliciano, yo se porque él estuvo en el monte un poco de tiempo…” (negrillas fuera de texto).

Por su parte, en las pruebas trasladas de manera legal y regular a este proceso, alude a un subversivo que “se llama GIOVANNY”, que es “mando militar”, de quien dijo lo siguiente:

“…GIOVANNY, es uno de los milicianos más inteligentes tiene mucha inteligencia en el Líbano, allí es conocido como guerrillero, se que tiene familia en el Líbano pero no se donde, el se mantiene al frente del centro comercial del Líbano, él es de 1.65 de estatura, se hace peluqueado la mesa, en veces (sic) se deja el bigote y en veces (sic) no, este señor tiene fotos en S2 del Batallón Patriotas, es gay, mantiene con mucho chino, hace reuniones con la gente en el pueblo que sabe que él es guerrillero, es experto en explosivos, lleva arto tiempo en la organización, él era muy amigo de la mujer mía y de mi…” .

Y, a su turno, en la declaración que rindió dentro de este proceso José Alexander Daza, la cual también dejó de apreciar el Tribunal, tampoco se refiere a los aspectos indicados por el juez plural, sino que simplemente se limita a describir a alias “GIOVANNY” en los siguientes términos:

“…PREGUNTADO: Descríbanos a alias GIOVANNY. CONTESTO: es más o menos de 1.66 o 1.68 de estatura, es piel blanco, amonadito, delgado, GIOVANNY duró más o menos en la organización 10 años, porque él fue miliciano y fue interno, o sea miliciano y combatiente y cuando yo llegué a la organización él estaba de combatiente y ya había pertenecido al urbano y antes de yo volarme él se fue para el urbano otra vez…” .

3.5. Como puede apreciarse, los señalamientos del comentado declarante no son armónicos entre sí, ni con los predicados con base en el testimonio de Zuleta Morales, además que tampoco concuerdan con las características físicas del aquí acusado, bastando para ello destacar un solo aspecto: según José Alexander Daza el subversivo que “se llama GIOVANNY”, o al que conoce con ese alias, tiene una edad aproximada de “22 o 23 años”, pero de acuerdo con la indagatoria del procesado y la tarjeta de preparación de su cédula de ciudadanía, éste nació el 1 de junio de 1973, lo que implica que para el momento del relato de Daza (rendido el 20 de febrero de 2003), estaba próximo a cumplir treinta (30) años de edad.

En síntesis, el ad-quem, debido a una estimación probatoria viciada, como ha quedado demostrado párrafos atrás, se equivocó al indicar que los medios de prueba unívocamente señalaban al procesado REINEL TORRES como el subversivo conocido en las filas de la respectiva organización rebelde con el alias de “GIOVANNY”, pues la apreciación fidedigna e integral de aquellos no permite arribar a esa conclusión, resultando perentorio, entonces, como lo indicó el fallador de primer grado, favorecer al prenombrado con la consecuencia impuesta por la aplicación del principio de in dubio pro reo, dado que la presunción constitucional de inocencia que lo cobija no puede ser removida con los elementos de convicción obrantes en el proceso, motivo por el que la sentencia condenatoria de segunda instancia será casada, dejando vigente el fallo absolutorio de primer grado.

Como REINEL TORRES fue capturado con posterioridad al fallo de segundo grado, con fundamento en lo aquí resuelto se le dejará en libertad inmediata e incondicional por cuenta de este proceso, para lo cual la secretaría de esta Sala enviará la respectiva boleta al centro de reclusión en el que se halla detenido, previa verificación de que no lo requiera otra autoridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia emitida el 25 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), con ocasión de los cargos propuestos al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, en la demanda presentada a nombre de HERMES VALLEJO JIMÉNEZ; en consecuencia, dejar vigente el fallo ABSOLUTORIO dictado a su favor en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad.

2. CASAR DE OFICIO la sentencia emitida el 25 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, y en consecuencia dejar vigente el fallo ABSOLUTORIO dictado en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad a favor de REINEL TORRES.

3. CONCEDER a HERMES VALLEJO JIMÉNEZ y REINEL TORRES libertad inmediata e incondicional.

Por la secretaría de esta Corporación, líbrese la respectiva boleta de libertad a favor del último de los nombrados, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad, y cancélese la orden de captura vigente en contra del primero.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

_________________________

NOTAS PIE DE PAGINA:

Cuaderno Original 1, folios 1 a 190.
Cuaderno original 2, folios 159 a 239.
Cuaderno original 3, folios 175 a 211; cuaderno original 6, folios 202 a 247.
Cuaderno original 7, folios 20, 28 a 35, y 70 a 78, cuaderno original 8, folios 180 a 188.
Cuaderno original 9, folios 11 a 19; cuaderno original 10, folios 90 a 92; cuaderno original 11, folios 7 a 37 y 155 a 187.
Cuaderno original 12, folios 253 a 281.
Cuaderno 12, folios 162 a 179; Cuaderno del Tribunal, folios 19 a 55, 68 y 70.
Cuaderno del Tribunal, folios 88 a 116; Cuaderno de la Corte, folios 4 a 10, y 64 a 80.
Cfr. Sentencia de 29 de junio de 2005, radicación Nº 17478.
Cfr. Auto de 27 de septiembre de 2002, radicación Nº 17540.

Cfr. Sentencia de 2 de abril de 2001, radicación Nº 14536.

Cuaderno origina 1, folios 126 a 132.

Cuaderno original 6, folios 202 a 247.

Cfr. Sentencia de 8 de julio de 2004, radicación Nº 19634.
Ha de recordarse que debido a la manipulación de la prueba por parte del asistente de la Fiscalía Primera Especializada Destacada ante el Gaula Tolima, y de los dos agentes de éste organismo comisionados para recibir la declaración de esa y otros reinsertados del ELN, la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria y les formuló a aquellos pliego de cargos.
Cuaderno original 2, folios 81 a 113.
Ídem, folios 159 a 190.
El presente asunto, tras la apertura de la investigación ordenada por la Fiscal Primera Especializada Destacada ante el Gaula Tolima, fue asignado a la Fiscal Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ibagué para dilucidar, exclusivamente, el probable delito de rebelión en el que pudieran estar incursas las personas cuya captura se dispuso en aquella ocasión (cuaderno original 2, folios 282 a 284; cuaderno original 3, folios 29 a 31), y aun cuando la funcionaria instructora, en la inspección judicial que practicó al proceso Nº 109142, constató la existencia de otra investigación contra VALLEJO JIMÉNEZ por la misma conducta punible, según hechos ocurridos en su jurisdicción, esto es, en el municipio de Villahermosa (cuaderno original 4, folios 9 a 100), no se advierte violación flagrante a la garantía de non bis in ídem, dado que no se constató con posterioridad —y en la actualidad tampoco se tiene noticia en el expediente— cuál fue la decisión definitiva adoptada en dicho tramite acerca del prenombrado.
Cuaderno del Tribunal, folio 40.
Cuaderno original 4, folios 10 a 46.
Cuaderno original 5, folios 59 a 73 y 121 a 136.
Cuaderno original 9, folios 168 a 215.
Cuaderno original 11, folios 285, 286 y 287.
Cuaderno original 12, folios 48 a 50 y 110 a 116.
Cuaderno original 12, folios 50 a 52.
Cuaderno original 9, folios 187 a 190, y Cuaderno original 11, folios 262 a 268.
Cuaderno original 5, folios 271 a 305.
Cuaderno original 9 folios 173 a 186, Cuaderno original 12, folios 97 a 99.
Cuaderno original 4, folios 20, 21, 41 y 42.
Cuaderno original 12, folios 13 a 26.
Cuaderno del Tribunal, folio 39.
Cuaderno original 8, folio 280.
Cuaderno original 3, folio 116.
Cuaderno del Tribunal, folio 45.
Cuaderno original 1, folios 174 a 181, 189 y 190.
Ídem, folio 180.
Cuaderno original 4, folios 10, 11, 47 a 50 y 71 a 82.
Cuaderno original 10, folios 167 a 173.

CAPTURAS MASIVAS: FISCAL ACUSADO DE PREVARICATO POR DEJAR EN LIBERTAD A PERSONAS CAPTURADAS EN PESCA MILAGROSA ESTATAL ES ABSUELTO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

2010-05-01T04:36:00.000-07:00

Proceso No 23259

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 26

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo del dos mil seis (2006).

VISTOS

Se ocupa la Sala de resolver sobre la responsabilidad del doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL, contra quien se adelanta este proceso por el delito de prevaricato por acción.

El doctor PACHECO CARRASCAL nació en Corozal, Sucre, el 4 de agosto de 1948, casado, con tres hijos, de profesión abogado de la Universidad de Medellín, con estudios de especialización en derecho penal y criminología y en derecho procesal en la Corporación Cecar de Sincelejo. Fue juez promiscuo municipal en 1977 y desde entonces estuvo vinculado al poder judicial como juez penal municipal, juez de instrucción criminal y fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo desde el 1º de julio de 1992, hasta el 8 de junio del 2004. Se identifica con la cédula de ciudadanía No. 8.288.102 expedida en Medellín.

HECHOS

En la resolución del 2 de septiembre del 2003, la fiscal 16 seccional de Sincelejo impuso medida de detención a 128 sindicados por el delito de rebelión, concedió a algunos la detención domiciliaria, se abstuvo de detener a 14 más, precluyó la investigación a favor de 5 y ordenó la captura de 4 ausentes.

La providencia fue recurrida en apelación por los defensores de 63 sindicados y el 7 de noviembre del 2003 el fiscal 1º delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL, la revocó en su integridad y ordenó la libertad de todos los detenidos.

ACTUACIÓN PROCESAL

Conocida la decisión del doctor PACHECO CARRASCAL a través de los medios de comunicación, el 11 de noviembre del 2003 un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia inició de oficio una investigación previa que culminó con la apertura de instrucción y la vinculación del fiscal al proceso, mediante indagatoria. El 4 de mayo del 2004 fue asegurado con detención preventiva –sustituida por detención domiciliaria- por el delito de prevaricato por acción, medida ratificada el 2 de junio.

Después de que el 16 de septiembre se revocara la detención por insubsistencia de los fines que se habían tenido en cuenta para imponerla, el 29 de diciembre del 2004 fue acusado por el delito de prevaricato por acción, agravado por tratarse de una decisión judicial adoptada en un proceso por rebelión.

Recibida la actuación en la Corte, el 3 de febrero del 2005 se dejó a disposición de los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Las audiencias preparatoria y pública se realizaron el 27 de junio y el 5 de septiembre, en su orden.

LA ACUSACIÓN

Dos reproches se le hicieron al procesado en la resolución acusatoria: violar de manera evidente los límites que rigen la segunda instancia y sesgar la prueba que comprometía a los sindicados para valorarla de manera caprichosa.

Sobre el primer aspecto, la fiscalía recuerda que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y la reiterada jurisprudencia de las Cortes, la decisión de quien desata un recurso de apelación sólo puede referirse a lo que es materia de impugnación, los asuntos inescindiblemente vinculados a ésta y los casos de estricta similitud jurídica o probatoria.

Por esta razón, el doctor PACHECO no podía pronunciarse sino sobre la apelación propuesta a favor de 63 detenidos y no de los 128, como lo hizo, tomando por sorpresa a los demás intervinientes en el proceso penal.

Tampoco podía revocar las demás determinaciones adoptadas por la fiscal de primera instancia en asuntos diversos e inclusive contradictorios con los recursos propuestos, como el otorgamiento de libertades, las órdenes de captura, las detenciones domiciliarias, la no imposición de medidas de aseguramiento y las preclusiones.

La decisión del fiscal acusado, en estricto sentido, implicaba que los liberados fueran aprehendidos, las órdenes de captura canceladas, los sindicados que gozaban de detención domiciliaria fueran trasladados a la cárcel, se detuviera a quienes les fue resuelta la situación jurídica de manera favorable y quedaran atados al proceso los sindicados beneficiados con la preclusión.

No importa que el perjuicio para todas estas personas no se hubiera materializado, porque el prevaricato es un delito de pura acción que se consuma aunque la decisión no alcance ejecutoria, sea revocada o no pueda cumplir los fines para los que fue expedida.

Con relación al segundo tópico, precisa la acusación que la conducta imputada al doctor PACHECO es el llamado prevaricato sobre aspecto probatorio, que se configura, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia el 29 de julio del 2003, cuando se expide una providencia que contraría de manera manifiesta la realidad procesal.

Después de afirmar que para valorar si ello es así se debe tener en cuenta i) lo evidente de la contradicción entre lo decidido y lo fáctico; ii) las circunstancias concretas de adopción de la medida; iii) la información disponible; iv) la complejidad del caso y, v) la claridad y contenido de la prueba, el fiscal delegado concluyó que el procesado tuvo tiempo suficiente para estudiar el expediente, disponía de abundante y precisa información para resolver, la complejidad del caso se reducía a lo extenso del expediente, la prueba era clara y con capacidad para incriminar -pero no la valoró razonadamente, al punto que desechó al principal testigo a quien en casos similares había otorgado credibilidad-.

El otro elemento, la abierta contradicción entre la prueba conocida por el fiscal y la decisión que tomó, se demuestra con los siguientes argumentos:

1) En lugar de valorar lo que le competía, se dedicó a cuestionar el informe de policía y las “órdenes de batalla” para concluir que no constituían medio probatorio.

2) Dedicó tiempo y esfuerzo a censurar la falta de razón para iniciar el proceso, tema que ya había sido definido por otras autoridades.

3) Del texto de la providencia, de lo dicho en la indagatoria y de lo expresado por la defensa técnica, se concluye que la única razón para revocar la resolución de primera instancia fue porque las detenciones se originaron en capturas masivas, supuestamente ilegales.

Con todo, esa no es razón para revocar la detención porque, como lo ha dicho la Corte y lo sabía el investigado, la ilegalidad de la captura no afecta la estructura del proceso ni la seriedad de la prueba.

4) Descalificó a los testigos por el hecho de ser desmovilizados, como si la sola condición personal fuera suficiente para desechar un testimonio.

5) Tildó de sospechosos a los testigos porque, por tratarse de desmovilizados, estaban interesados en obtener beneficios por la colaboración que prestaran. Sin embargo, la tacha no es admisible porque no se les paga por el número de personas que delaten ni se les excluye del CODA por no inculpar a sus ex compañeros.

Además, el testimonio sospechoso no se elimina sino que se valora con mayor precisión y cuidado.

6) El rechazo de esos testimonios fue incorrecto porque no tuvo en cuenta la sana crítica, atribuyó a los testigos afirmaciones que no hicieron, no admitió que un colaborador de la guerrilla podía ser militar activo y no valoró los dichos de Rudy Montes y Mackdonal Cohen, entre otros.

7) Se contradijo en la apreciación de los testimonios, porque tuvo a un testigo como carnetizado del CODA para probar su interés y luego puso en duda su carnetización; no dio crédito al informe policial, pero lo utilizó en algunas ocasiones; no le dio credibilidad al patrullero Blandón Quintero, pero lo enfrentó a los reinsertados para descalificarlos.

8) Incurrió en la falacia de convertir lo particular en general: como Benildo Tijeras fue guerrillero, todos los ex guerrilleros que señalaron a varias personas como rebeldes son sospechosos; como Blandón Quintero dijo que respecto de algunos capturados sólo se contaba con el alias, ninguno de los aprehendidos fue individualizado e identificado previamente; como Benildo Tijeras identificó a varios sindicados, los identificó a todos y, por tanto, los otros reinsertados también los identificaron a todos; como Tijeras es testigo de profesión, los demás reinsertados también son testigos de profesión.

9) No se entiende por qué además de los desmovilizados, también fueron desechados los testimonios de los policías.

10) Que no se les hallaran armas y explosivos a los capturados es un argumento baladí, porque ninguno fue capturado en combate y los colaboradores de la guerrilla en las ciudades generalmente están desarmados, camuflados como personas decentes e inclusive en altos cargos públicos y privados.

Finalmente, después de señalar que la conducta imputada al doctor PACHECO causó daño a la administración pública y a la justicia porque afectó la credibilidad y el buen nombre y revocó decisiones en firme que no podía modificar, la acusación se ocupó de acreditar el dolo con que actuó el procesado.

Dijo que el doctor PACHECO CARRASCAL i) no adujo ignorancia ni error y tampoco podía hacerlo porque es un profesional de carrera judicial con experiencia y conocimientos suficientes; ii) conocía la forma como actúan en la zona los grupos irregulares y en otras ocasiones dio crédito a los informes de inteligencia, de manera que debió explicar por qué ahora los rechazaba; iii) no atendió la decisión del juez de control de garantías, que había revisado la legalidad del proceso, decisión constitucional que lo ataba como también los precedentes verticales y horizontales; iv) en otra investigación le dio credibilidad a la delación que hizo Benildo Tijeras de un antiguo compañero de guerrilla, y ahora varía la conclusión inexplicablemente; v) hizo valer el informe de policía para desacreditar testigos y excluyó como prueba autónoma la declaración de quien lo suscribió, y, vi) no estuvo a la altura ética y jurídica de un fiscal de la República.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA

A la audiencia pública concurrieron todos los sujetos procesales cuyos alegatos, contenidos en la grabación magnetofónica que se ordenó anexar al expediente, se pueden sintetizar así:

1. Delegada del Fiscal General de la Nación.

Con relación a la tipicidad objetiva, dijo que en efecto se configuraba porque el acusado violó los límites de la competencia previstos en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal para el funcionario de segunda instancia, porque no obstante existir en realidad algunos temas inescindiblemente ligados al objeto de apelación, había otros que no tenían ninguna relación, como las preclusiones y la abstención de medidas de aseguramiento decretadas por la fiscalía A quo.

Aunque es manifiesta la contrariedad con la ley en este aspecto, en el otro punto al que se refirió la acusación, la valoración de la prueba, no puede arribarse a igual conclusión porque los argumentos expuestos en la decisión de segundo grado son razonables y no desbordan los límites de la legalidad.

Contra lo que se consignó en la resolución acusatoria, en la providencia que se le cuestiona al procesado sí se hace una amplia valoración de la prueba y se exponen las razones por las que no puede acogerse el informe de inteligencia, de manera que su apreciación no fue sesgada ni fragmentada y la decisión fue producto del examen ponderado y de conjunto del material recaudado, lo que hace atípica la conducta imputada al doctor PACHECO.

Dilucidado lo anterior, la fiscalía abordó entonces el estudio de la tipicidad subjetiva en el primero de los aspectos mencionados, el de la superación de los límites de competencia del funcionario Ad quem, para concluir que el acusado no quería infringir la ley pues lo que quiso fue acertar en su decisión de segunda instancia, sin advertir que la de primer grado se había ocupado de asuntos que no podían ser objeto de revocatoria.

Si se examina en detalle la resolución cuestionada, se aprecia que el acusado se esforzó por entender lo que estaba pasando en el proceso y creyó adoptar la decisión que estimó más justa, referida sólo a las medidas de aseguramiento a las que dedicó su análisis, sin detenerse para nada en las otras previsiones contenidas en la providencia a las que ninguna referencia hizo en la parte motiva.

La acusación formulada contra el doctor PACHECO, para afirmar de manera general que su actuar fue doloso, se refiere a algunas situaciones que nada tienen que ver con ese elemento de la conducta punible. La larga trayectoria del procesado, sin tacha alguna, refuerza la conclusión de la ausencia de dolo y de que la revocatoria íntegra de la providencia impugnada obedeció sólo a una actuación descuidada de su parte.

Solicita que, por lo tanto, se absuelva al procesado de los cargos formulados en su contra.

2. Delegado del Procurador General de la Nación.

Sobre la falta de competencia de la segunda instancia para extender su decisión a los no recurrentes, sostiene que en efecto el procesado se extralimitó y por eso la decisión es manifiestamente contraria a la ley que, dadas su ilustración y experiencia, conocía bien. Nada dijo en la parte motiva sobre las decisiones diferentes a las medidas de aseguramiento, pero en la resolutiva dejó todas sin efecto. Inclusive, si respecto de los no recurrentes se pretendía proteger sus garantías, debió referirse a ellos en la providencia y a la situación particular de cada uno y no, como lo hizo, tomar una decisión global que hasta desconoce las diferencias que existen en los señalamientos.

Que respecto de la valoración probatoria la providencia cuestionada es manifiestamente contraria a la ley, se acredita por las siguientes razones:

1) No se demostró que los reinsertados recibieran alguna especie de retribución por sus declaraciones o por los señalamientos que hicieran de sus antiguos compañeros y, por lo tanto, no aparece acreditado el interés que reprochó el procesado para no atender sus afirmaciones.

2) Uno de ellos, Benildo Tijeras, ya había declarado en otro proceso que conoció el doctor PACHECO. Si en esa oportunidad le dio credibilidad, el precedente horizontal jurisprudencial lo vinculaba o, por lo menos, le exigía una mayor carga argumental para desecharlo.

Además, la Sala de Casación Penal había dicho en sentencia del 18 de febrero del 2004 que la sola pertenencia del testigo a una organización criminal no era razón suficiente para descartar su testimonio, precedente vertical que también debió respetar el procesado.

3) Que el perfil de los sindicados no correspondiera al que se describe en los estatutos de las FARC, no es motivo para considerarlos ajenos a la subversión.

4) No es admisible que no se les crea a los agentes de policía que rindieron el informe aduciendo un inexistente interés, como tampoco a las demás personas que declararon por haber sido víctimas –ellas o sus parientes- de la subversión. Unos y otros testimonios tenían que valorarse en concreto y confrontarlos con el resto del material probatorio recaudado, lo que no hizo el doctor PACHECO.

Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, entonces, la decisión cuestionada es manifiestamente contraria a la ley por los dos aspectos estudiados.

Y también es antijurídica, porque puso en tela de juicio la credibilidad, transparencia y rectitud de la administración pública y en particular de la administración de justicia.

Sobre el aspecto subjetivo de la tipicidad, como no es necesario establecer el móvil del prevaricato, basta decir para hallarlo acreditado que el ex fiscal era un funcionario preparado y experto, que no sólo sabía lo que hacía sino que también fue advertido por su amigo, el director seccional de fiscalías, y luego no quiso contestar las llamadas de éste.

No había ninguna razón para que actuara de manera tan apresurada, al punto que desde la mañana, cuando aún no había tomado la decisión, ya había dado instrucciones a sus empleados para que elaboraran las comunicaciones y boletas de libertad.

Por lo tanto, solicita que se condene al doctor PACHECO CARRASCAL como autor del delito de prevaricato por acción.

3. Procesado.

Después de criticar ampliamente el programa gubernamental denominado de seguridad democrática y reprochar la responsabilidad colectiva que, en su opinión, se pretende desarrollar en el país a través de las capturas masivas, el doctor PACHECO CARRASCAL se refirió a los dos aspectos fundamentales tratados en la resolución acusatoria: excederse en las facultades que tenía como fiscal ad quem y valorar de manera caprichosa la prueba recaudada.

Sobre el primer tema, anotó que la fiscal seccional no dejó a su disposición sólo a los 63 apelantes, sino a la totalidad de procesados detenidos; que el recurrente no impugnó la parte motiva de la providencia sino la determinación que en ella se adopta, de manera que no existe limitación ni por el contenido del recurso ni por su finalidad y por eso puede modificar, adicionar, aclarar o revocar la decisión atacada; que tampoco tiene el Ad quem ninguna limitación respecto de la valoración de la prueba, que debe reexaminar buscando la verdad material y la justicia cuando encuentra irregularidades y vicios como los que él advirtió en ese proceso.

Es falso, como se dice en la acusación, que en virtud de la decisión algunos liberados debían estar presos, otros que fueron beneficiados con detención domiciliaria debían retornar a la cárcel y las órdenes de captura quedaban revocadas, porque en la resolución no hizo referencia a ninguno de esos temas.

Con relación al segundo punto, recordó que en la resolución acusatoria dictada en su contra se le reprochó desatender los hábeas corpus, tutelas y control de legalidad que habían promovido algunos sindicados. Pero si se lee la providencia del juez que realizó el control de legalidad, se aprecia que en ella se afirma la garantía de la segunda instancia. También los hábeas corpus fueron declarados improcedentes porque se estaba resolviendo la situación jurídica de los aprehendidos y una tutela no prosperó por falta de legitimidad del demandante. Además, los cuadernillos en los que constaban esas decisiones no le fueron enviados, de manera que oficialmente las desconocía.

Tampoco es cierto que siempre le hubiera dado credibilidad al testigo Benildo Tijeras, como dice la acusación, porque eso sólo ocurrió en dos oportunidades, en una de las cuales el acusado fue absuelto por el juez precisamente por falta de mérito de ese testimonio. En cambio, fueron cuatro las veces que no le dio crédito al testigo, todas relacionadas en el cuaderno anexo 26.

En todo caso, las equivocaciones del pasado no pueden justificar los errores del presente o del futuro, porque como lo enseña la propia Sala en sentencia del 10 de abril del 2003, radicado 16.272, el funcionario judicial no está atado por valoraciones previas.

Además otras autoridades judiciales, incluido un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, tampoco le han creído a Benildo Tijeras.

Examinada la resolución de apertura de instrucción, se aprecia que el único soporte fue el informe de inteligencia que se refiere a órdenes de batalla, fuentes humanas anónimas y entrevistas de reinsertados que no fueron escuchados en declaración antes de iniciarse el proceso. Por eso insinuó en su decisión que con esos presupuestos, a lo sumo se podría iniciar una investigación previa.

Se le reprochó también “calificar como antitécnico algún interrogatorio sin precisar la razón valedera”, crítica que se refiere precisamente al testimonio del señor Tijeras, en el que participó como digitador el mismo agente que suscribe los informes de inteligencia y las solicitudes de allanamiento. En ese interrogatorio se inducen las respuestas porque se pregunta por nombres, apellidos y alias de los sospechosos a pesar que el testigo en una declaración anterior no da esas señas. Además no es posible que una declaración de 50 folios dure apenas una hora, lo que llevó al juez de control de legalidad a sugerir se investigara esa situación como puede verificarse al folio 25 del cuaderno 13.

En realidad, el testimonio de Tijeras –según él mismo- se recaudó en 7 u 8 días, se inició en la Sijin de Sincelejo y concluyó en la escuela de carabineros de Corozal, nada de lo cual se dejó indicado en el acta.

Sobre el testigo, dijo que aportó una constancia expedida por la unidad de derechos humanos de la fiscalía sobre la preclusión de una investigación; que la asesora jurídica del CODA informó que Tijeras Maldonado no había sido certificado por ese comité ni aparecía registrado en ninguno de los albergues que maneja el programa; que recibió una ayuda humanitaria por más de 9 millones de pesos y que su credibilidad ha sido cuestionada en varias decisiones, copias de las cuales obran en los cuadernos anexos 22, 23 y 28. Por lo tanto, si se trata de un testigo entrenado, remunerado, que desde el año 2001 participa en operativos con el ejército, la policía y la infantería de marina, vestido de camuflado haciendo señalamientos como lo reconoce en sus declaraciones, debe concluirse que frente a las reglas de la sana crítica no es fiable.

Censuró igualmente la credibilidad de los demás testigos por las contradicciones en que incurrieron; las decisiones favorables que recibieron personas señaladas por ellos; los comentarios que los patrulleros de la policía y los reinsertados hacían entre sí unos con otros, de manera que narraban lo que escuchaban, no lo que sabían directamente, y la utilización por algunos testigos de listas con los nombres de los imputados.

Reconoció que de los policiales sólo valoró el testimonio del agente Blandón, pero no haber examinado los demás no lo hace incurso en prevaricato pues todo confluía en el que parecía ser el jefe de sus compañeros.

Concluyó que la decisión que revocó fue dictada en un proceso en el que se utilizaron personas encapuchadas e informantes para producir pruebas, informes de inteligencia y órdenes de batalla como prueba, así como manipulación de testigos. Que no se hubieren encontrado armas ni equipos de comunicaciones en poder de los capturados porque las aprehensiones no se produjeron en combate ni inmediatamente después, como lo sostiene la acusación, es un argumento inaceptable porque precisamente las órdenes de allanamiento se solicitaron con premura porque se aseguraba que en esos domicilios había armas, explosivos, municiones y uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas.

Por lo tanto, si lo que se evidencia en este asunto es una diferencia en la valoración probatoria o un descuido en el estudio de la prueba, no se le puede reprochar haber cometido el delito de prevaricato, porque esta conducta no es de acierto sino de legalidad.

4. Defensor.

Inició su intervención criticando las capturas masivas como parte de la estrategia gubernamental de la seguridad democrática. Luego abordó el examen de los antecedentes del informe que dio lugar a la orden de captura expedida contra 207 personas, 158 de las cuales fueron aprehendidas, relatando cómo les fueron tomadas unas fotografías y datos personales a pobladores de los municipios de Ovejas, Chalán, Colosó, Corozal y Sincelejo, a quienes engañaron afirmándoles que se trataba de un censo para mejorar las relaciones comunidad-fuerza pública, fotos y datos que luego aparecerán en el informe en el que se solicita la captura masiva y que la fiscal de primera instancia aceptó sin verificar la información.

Por eso el procesado se preguntaba en su providencia para qué entonces se realizan investigaciones previas si no es para no cometer errores y ordenar las capturas, aunque fueran masivas, pero con fundamentos serios. Así fueron detenidos campesinos, funcionarios municipales, sindicalistas, profesores, pastores religiosos, misión médica, amas de casa, miembros de juntas de acción comunal, víctimas de la guerrilla y hasta informantes de la policía de cuya actividad nada se dice en el informe.

Durante los tres meses de investigaciones se cometieron muchas irregularidades, como amenazas proferidas por los agentes de policía a las personas que después serían capturadas; reconocimientos fotográficos sin defensor; un informe de la Dipol incorporado ilegalmente al proceso y declarantes que testimonian con lista en mano, conducta justificada por la fiscalía dizque porque como eran tantas personas era normal para que no se les olvidara, pero a nadie se le preguntó de dónde habían sacado esos nombres.

Sostuvo que en este caso no hay tipicidad objetiva ni subjetiva y citó varias decisiones de la Sala de Casación Penal para reiterar que la simple discrepancia de opiniones o los desaciertos no configuran el delito de prevaricato, sino la discordancia entre lo que el funcionario hizo y debió hacer, la manifiesta contrariedad con lo ordenado o autorizado por la ley.

Con relación al testimonio de Benildo Tijeras, dijo que en otras ocasiones la fiscalía lo había desestimado; que el procesado no lo descartó a priori como dice el agente del ministerio público sino que lo consideró sospechoso, que no significa desecharlo de plano sino ser más cauteloso en su apreciación; que no es verdad que el fiscal acusado siempre le haya dado credibilidad, porque en 7 ocasiones no lo hizo y otros fiscales y jueces tampoco le creyeron en otros 8 procesos; y que al funcionario no se le puede exigir que siempre decida los asuntos de la misma forma, porque tiene que hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Respecto de la primera de las imputaciones que se le hicieron en la resolución acusatoria, dijo que en realidad se trata de dos afirmaciones: que dio más libertades de las que debía porque las otorgó también a los no apelantes y que revocó otras determinaciones.

Sobre el primer aspecto, el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal -que se dice haber contrariado el fiscal de manera manifiesta- autoriza que la decisión se extienda a los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Lo que hay que determinar, entonces, es si las otras libertades están vinculadas o no, para lo que debe repararse en el oficio 2057 del 16 de octubre del 2003, visible al folio 65 del cuaderno anexo 10, mediante el cual la fiscal de primera instancia dejó a disposición del Ad quem una segunda lista de detenidos, precisamente por aquello de lo inescindible del asunto.

No es cierto que el procesado tenía que decidir exclusivamente sobre los 63 detenidos en cuyo favor se apeló, porque la ley lo autorizaba para resolver también sobre lo que estaba unido al objeto de impugnación, que para el caso se evidencia en dos situaciones: la primera, que así lo había considerado también la fiscal A quo al dejar a disposición del superior el segundo grupo de detenidos; la segunda, que extender la orden de libertad a favor de los no apelantes es una obligación legal, constitucional y ética del funcionario, cuando del examen del asunto considera que no hay razones válidas para mantenerlas privadas de libertad. No puede justificarse que si se concluye que todas las medidas de aseguramiento carecen de soporte, se ordene la libertad sólo de los apelantes cuando los mismos argumentos y circunstancias son predicables de los no apelantes. Eso viola los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la libertad y a la materialización de la justicia.

Si se lee la parte final de la providencia, en la que dice que se revocará integralmente la resolución interlocutoria objeto de alzada y se decretará la libertad inmediata de los detenidos, y luego la resolutiva, que dispone revocar integralmente la resolución de acuerdo con lo explicado en la motivación, es claro que lo que dejó sin efecto fue lo relativo a las medidas de aseguramiento que es a lo que se refirió en la motiva, no las demás decisiones que tomó la fiscal A quo. Es que las providencias se tienen que leer en su integridad, lo que no hicieron el fiscal acusador ni el ministerio público. Tan clara fue la intención del procesado, que luego en la resolutiva dice que “en consecuencia se decreta la libertad inmediata de los sindicados detenidos….”.

Con relación al segundo tema de la acusación, el sesgo de la prueba, atacó las afirmaciones o argumentos en que la fiscalía apoyó la acusación para decir, en primer lugar, que el fiscal gastó el tiempo que se le censura en analizar el informe de policía precisamente porque ese informe es la fuente del proceso, el resultado final de las labores de investigación realizadas, de lo que dijo cada uno de los testigos reinsertados, de la información que los propios detenidos le dieron al agente Blandón como él mismo lo reconoce; además, si los apelantes se refirieron al informe en sus recursos, la segunda instancia tenía que darles respuesta.

Que le dedique atención especial al testimonio de Tijeras, es obvio porque ese es el testigo central, lo cual no significa que hubiera dejado de lado el examen de los demás testimonios.

En segundo lugar, dice la acusación que el fiscal Ad quem no tenía por qué cuestionar la falta de razón para iniciar el proceso, porque otras autoridades no habían tenido ningún reparo. Sin embargo, era forzoso censurar que no se hubiera tenido en cuenta la finalidad de la investigación previa, la elaboración de un informe de la manera como se ha criticado ahora, la vinculación del principal testigo con la Sijín, la Armada y el Ejército, la declaración lista en mano de algunos reinsertados, la orden de captura impartida con el solo informe, las irregularidades en la recepción de testimonios que se rindieron inclusive en presencia de miembros de la Policía Nacional, en varias sesiones y en diferentes lugares.

Se le reprochó haber otorgado libertad a las mismas personas que no la alcanzaron a través del hábeas corpus o a quienes no se les concedió la tutela que presentaron o el control de legalidad que interpusieron, sin tener en cuenta que el hábeas corpus no prosperó porque se verificó que existía orden de captura; la tutela porque fue rechazada por falta de legitimidad; y el control de legalidad porque no sólo no se incorporó al expediente la providencia respectiva, sino porque ese instrumento no suspende la actuación procesal y porque en todo caso cuando no prospera no vincula al funcionario que expidió la medida y menos a quien la está revisando en segunda instancia, como lo afirmó inclusive el juez que lo resolvió.

El tercer argumento o afirmación de la acusación dice que existió prevaricato porque la razón para revocar obedeció a la postura del fiscal frente a las capturas masivas, lo que se deduce de la propia providencia, de lo dicho en indagatoria y hasta de la posición de la defensa técnica. Es increíble que hasta las concepciones de la defensa se utilicen para concluir que el defendido prevaricó.

No son ciertas las afirmaciones cuarta y quinta, según las cuales los testimonios de los reinsertados fueron descalificados por el solo hecho de serlo, pues lo que se afirmó en la providencia era que se trataba de testigos sospechosos -cuyos dichos no encontraban respaldo en otras pruebas- que además recibían prebendas.

La sexta, referida a no haber atendido las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de Tijeras, que calificó de antitécnico, es también equivocada. Basta leer alguna de las preguntas, en la que se le pide al testigo que hable de “alias Golerin que corresponde al nombre de...” para observar el vicio. De todas maneras, criticarlo por antitécnico no constituye prevaricato.

Tampoco es verdad que hubiera errores en la valoración de la prueba, porque el procesado no sólo examinó el contenido sustancial de los testimonios sino también las circunstancias en que se recibieron, las condiciones de quienes los rindieron, el contexto en el que se produjeron las capturas, las irregularidades en la recolección de la información, indicó por qué eran sospechosos, resaltó con ejemplos lo absurdo de algunas acusaciones.

En séptimo lugar, se le critica que incluyó a un testigo como certificado por el CODA y que luego dudó de ello. La situación es explicable porque el documento no obraba en el proceso y si después apareció la certificación probando que en realidad se trataba de un reinsertado, esto se produjo mucho después de cuando el fiscal tomo la decisión.

Sobre las restantes afirmaciones contenidas en la resolución acusatoria, reiteró lo dicho por el doctor PACHECO en cuanto a las razones para privilegiar el análisis del testimonio del agente Blandón, la condición de sospechosos de los testigos y la conclusión que obtuvo del hecho de no haber hallado armas ni explosivos en las viviendas allanadas, que constituyó precisamente el motivo para que el agente Blandón solicitara la orden para realizar esas diligencias.

Concluyó el defensor que la valoración probatoria que hizo el procesado obligaba a tomar la decisión que adoptó, o sea que no se configuró siquiera el tipo objetivo porque no existe una decisión manifiestamente contraria a la ley. Pidió entonces la absolución de su cliente por este motivo y, en todo caso, porque actuó sin dolo.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos.

1) Desde el punto de vista objetivo, el delito de prevaricato por acción se presenta cuando un servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario al derecho.

2) El ingrediente normativo resaltado entraña que el proveído choque frontalmente con el ordenamiento, lo desconozca, y se dirija en contra de éste. Si no es así, no concurre en el comportamiento típico.

Lo manifiesto es, con otras palabras, lo patente, lo objetivamente contrario al mensaje legal, lo lesivo a la vista de lo regulado a través de las disposiciones.

3) Para concluir si lo expuesto en la resolución, concepto o dictamen es opuesto al derecho, además, es menester comparar lo plasmado, con el derecho, esencialmente con la ley y la jurisprudencia, en el entendido que aquella contiene la sustancia que le proporciona ésta.

4) Si la resolución, concepto o dictamen, se aparta ostensiblemente, sin duda, de lo anterior, es objetivamente prevaricante; si no, no.

5) Se desprende del numeral anterior, que si la resolución, concepto o dictamen, obedece a criterios serios, atendibles, admisibles frente a la normatividad, no es posible hablar de prevaricato.

II. De las cuestiones jurídicas debatidas.

Como ya se ha dicho, un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia acusó al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL como presunto autor del delito de prevaricato por acción, porque en la resolución que en su calidad de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo dictó el 7 de noviembre del 2003, violó de manera evidente los límites que rigen la segunda instancia al revocar en su integridad la providencia que expidió el 2 de septiembre de ese año una fiscal seccional de la misma ciudad, no obstante que sólo había sido impugnada por los defensores de algunos sindicados, y valoró caprichosamente la prueba de cargo.

Con el objeto de verificar si la conducta reprochada se adecua al tipo objetivo, es preciso examinar:

1) Si en efecto la apreciación probatoria la hizo el procesado de manera sesgada, arbitraria, por fuera de los parámetros de la sana crítica.

2) Si las conclusiones que obtuvo eran aplicables a todas las personas privadas de libertad.

3) Si por esta razón y por haber revocado integralmente la resolución de primera instancia que contenía otras decisiones de diversa índole, excedió los límites que la ley le impone a un funcionario Ad quem.

III. De la valoración de la prueba realizada por el procesado.

Como se recuerda, sobre este tema la acusación le reprochó al doctor PACHECO CARRASCAL criticar inútilmente el informe de policía judicial y las “órdenes de batalla” para concluir obviamente que no constituían prueba, y censurar la falta de razón para iniciar proceso, porque sólo perdió un tiempo y un esfuerzo valiosos. Agregó que la razón de fondo para revocar la resolución apelada fue su posición frente a las capturas masivas como se deduce del texto de la providencia, de lo dicho en la indagatoria y de las afirmaciones de la defensa técnica, y centró la imputación en la valoración de la prueba testimonial para finalizar con el argumento de que nada infirma el hecho de no haberse hallado explosivos, armamento y equipos de comunicación en los registros realizados.

Y aunque el tema central se refiere a la apreciación probatoria para ver si en efecto se produjo “la abierta contradicción entre la prueba conocida por el Fiscal censurado y la decisión tomada”, como lo concluyó la fiscalía en la resolución acusatoria, de todas maneras conviene hacer alguna referencia a las restantes afirmaciones que pretenden mostrar en el acusado un interés diverso al de la recta justicia.

Esto, porque la Corte estima que no obstante la claridad del texto que prohíbe darle valor probatorio a los informes de policía judicial, en este caso el análisis que realizó el procesado era necesario ya que la fiscal A quo, sin afirmarlo expresamente, apreció ese informe y por eso lo reseñó en el capítulo “Del recaudo probatorio” y lo mencionó luego en el acápite de “Enunciación y valoración jurídica de las pruebas”, para aclarar cómo se había dado inicio a la investigación.

Dijo:

Acompañando a la información, bien extensa por lo demás, se adjunta la solicitud de captura de todos y cada una de las personas allí referenciadas. La circunstancia arriba aludida aunada a la plena identificación e individualización de los ciudadanos supuestamente comprometidas hizo viable disponer para algunos su captura, mientras que para otros, la citación, con el propósito de ser vinculados a un proceso, bajo el cargo de rebelión.

Luego señaló que los testimonios de los miembros de la Policía Nacional permitieron saber cómo se había recopilado toda esa información, y más adelante manifestó:

Es importante reiterar, que este trabajo se realizo en forma mancomunada, y no se origino como parece pensarse de una sola fuente de información o de una mente brillante (...) La Policía Nacional ha sido clara en afirmar en sus diferentes intervenciones en el proceso y así lo corroboraron los testigos, que la investigación que arrojo el informe que dio origen a ese reato duro mas de tres meses en los cuales se destaco personal exclusivo de la Policía y se contó con la presencia de los reinsertados los cuales aportaron y en esto quiero ser clara porque así se infiere de lo expresado por la policía, los alias, nombres o apellidos, e incluso datos, o ambas cosas, que se sometieron a un análisis exhaustivo hasta lograr la relación de las personas que aparecen en el informe, datos que posteriormente se le suministraron a los testigos. Ahora, todo ello, en razón de las funciones de policía judicial que por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional le corresponde a la Policía Nacional emprender, y que corresponden al desarrollo de una etapa pre-judicial de verificación que luego se judicializó y ya en la etapa instructiva se escucharon a los testigos en declaración.

Que la fiscal seccional se hubiera apresurado a decretar la apertura de instrucción y ordenar la captura de varias decenas de personas exclusivamente con apoyo en un voluminoso informe de policía judicial el mismo día que le fue entregado, sin realizar ninguna labor de verificación previa, da la idea del mérito que le otorgó y justifica las reiteradas críticas del fiscal Ad quem no sólo respecto de la iniciación de la investigación sino de la contundencia de la averiguación realizada por la policía judicial.

Por otro lado, no encuentra la Corte que en la decisión cuestionada por la fiscalía, “la razón de fondo para revocar” la de primera instancia obedeciera a la posición que tiene el acusado frente a las capturas masivas, a las que apenas si aludió para indicar que “deben ser siempre un último recurso”.

Pero sí le parece aventurado afirmar que “por la posición de la defensa técnica” frente al tema se puede concluir que fue esa la motivación última en que se sustentó el procesado, como si ésta –cuya demostración tampoco es necesaria para deducir responsabilidad en el prevaricato- pudiera explicarse a partir de las afirmaciones de la defensa y no con base en el propio comportamiento del funcionario judicial.

Aparte esas digresiones, lo que inicialmente importa examinar –como se dijo- es si la valoración probatoria efectuada por el doctor PACHECO CARRASCAL resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico o, lo que es lo mismo, si se aparta de manera arbitraria de las reglas de la sana crítica que la rigen.

Sobre este particular, la Corte considera que, en términos generales, la apreciación de la prueba testimonial fue realizada por el acusado dentro de parámetros normales y acatando los preceptos legales.

Estas son las razones que sustentan la precedente conclusión:

1) Como se expresó en la resolución de situación jurídica dictada por la fiscal seccional, “la piedra angular del señalamiento múltiple” fue la colaboración de los cinco testigos que alguna vez pertenecieron a la organización guerrillera, militancia reconocida por ellos y confirmada por la Policía Nacional y por las certificaciones expedidas por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA.

Por lo tanto, era imprescindible acometer el análisis de esos testimonios, labor que el acusado –a diferencia de la primera instancia que se refirió a ellos como un grupo homogéneo- realizó separada y conjuntamente así:

a. Benildo Tijeras Maldonado manifestó reconocer a casi todos los capturados por sus nombres, apellidos y apodos, pero el agente Blandón sostuvo que él no le suministró la información completa, de manera que “ese conocimiento natural y espontáneo de Tijeras Maldonado ya no resulta fidedigno. Y desde esa misma óptica tampoco las versiones de OMAR SILGADO HERRERA, WILMER RENE BENITEZ, MOISÉS DIAZ MONTES y ALEXANDER VARGAS SIMANCA”.

b. Además, según el agente Blandón, las identificaciones se hicieron a partir de los datos suministrados por los informantes, pero según Tijeras

[d]esde que yo me entregué he estado trabajando con la Sijin, con la armada, con la policía, tengo como 3 meses de estar trabajando con ellos en el sentido que ellos han investigado y me dicen a ver si esos han pertenecido o no a la guerrilla entonces yo les confirmo que sí los que son y los que no ellos lo sacan de sus sospechas y también les he aportado nombres y ellos hacen sus averiguaciones,

procedimiento que –se dice en la providencia-“desnaturaliza una labor que debe ser consagrada, seria y contundente”.

c. A pesar de otras evaluaciones hechas en diferentes instancias sobre el testimonio de Tijeras Maldonado, en este proceso pierde credibilidad porque:

* Es mentiroso, como quedó demostrado para los casos de Enaldo Rodríguez y Francisco Núñez, quienes prestaban servicio militar obligatorio y por eso fueron excluidos por la fiscal A quo.

* También se desvirtuó respecto de Pedro Assia y Carlos Salgado, porque el primero fue secuestrado por las FARC y el segundo era estudiante de undécimo semestre en la CECAR.

* Es contradictorio con su dicho y con parte de la prueba sobre las calidades que debe tener un miliciano, porque la mayoría de los sindicados carecen de ellas ya que muchos tienen defectos físicos, sufren alguna enfermedad crónica o son analfabetas. Además, en los allanamientos no se les encontró material de apoyo logístico.

Así mismo, en los estatutos del miliciano, remitidos por las autoridades militares, se indica que éste debe tener entre 16 y 30 años de edad. En este caso, algunos sindicados superan bastante el límite.

* Benildo Tijeras aparece como desmovilizado entre junio y agosto del 2001, de manera que sólo hasta esa fecha podría informar de lo que supo en la subversión. A muchos de los sindicados los conoció entre 1997 y 2000, pero estuvo en ese grupo desde 1987. No indicó las fechas en que les dictó cursos.

d. Estas precisiones son aplicables a Omar Silgado, quien dijo haber estado en la guerrilla desde 1997 hasta el 2002, pero a pesar de haber sido guerrillero raso conoce a casi todos los milicianos de Ovejas, Colosó y Chalán, no obstante que Tijeras dijo que sólo un comandante tiene acceso a la información. Y aunque afirmó que los conoce por apodos o por un solo nombre o apellido, en el interrogatorio inducido termina por saber los nombres, apellidos y alias de todos.

e. Si los testimonios de Tijeras y Silgado no merecen credibilidad, poco se puede decir de los de Moisés Díaz, Wílmer Benítez, Rudy Montes, Mackdonal Cohen, Alexánder Vargas, Hernán Góez y William Ospina, quienes acusan a personas que no tienen el perfil para ser milicianos y cuyas afirmaciones están controvertidas por certificaciones expedidas por patronos, inspectores o personeros y por declaraciones de personas a las que no les asiste interés distinto a informar el comportamiento de los sindicados.

Tampoco se sabe si aquellos testigos están certificados por el CODA, de manera que se desconoce si tienen la calidad de reinsertados o desmovilizados.

f. Alexánder Vargas, quien dijo haber permanecido 8 meses en la guerrilla,

Detalla en forma inverosímil luego de que le leyeran en voz alta los nombres y alias que aparecen relacionados en el Informe de Policía Judicial suscrito por el patrullero BLANDÓN QUINTERO, las características morfológicas de cada uno de los sospechosos.

g. Con relación a Wílmer Benítez, quien señala a unos por nombres y apellidos y a otros por apodos,

Se observa que la mayoría de los inicialmente mencionados por sus nombres y apellidos por el testigo que se evalúa no aparecen así relacionados en las diligencias de indagatorias, salvo el caso de RAMÓN ANTONIO SÁNCHEZ CORREA, aludido a folio 30 del primer cuaderno original y 784 del segundo original, pero con características morfológicas diferentes, indagado éste que desmiente en forma rotunda a BENÍTEZ OLIVERA ...

De los integrantes de este grupo, en general, había dicho antes en la providencia que

[s]on obviamente parte interesada y sospechosos por los estímulos jurídicos económicos que persiguen con la delación ofrecida sin tener la claridad en cuanto a la persona o personas que obran como presuntos autores o partícipes de la conducta punible a investigar.

2) También apreció el procesado los testimonios de Moisés Díaz, Rudy Montes, Mackdonal Cohen y William Ospina, de los que la fiscal de primera instancia había dicho que

[p]or su propia voluntad, pues así lo manifiestan, se presentaron ante la Policía a informar que conocían por diversas razones y por ende podían aportar los nombres de varios integrantes de las milicias que operan en este Departamento en los municipios de Coloso, Chalán, Ovejas, Corozal y Sincelejo del 35 y 37 frente de la FARC, datos que resultaron ser concordantes con varios de los nombres y alias aportados por los desmovilizados. Declaraciones que así vertidas en efecto llaman la atención, sin embargo es una responsabilidad que incluso constitucionalmente en el artículo 250-4 se encuentra protegida...

Sobre ellos, expuso en la providencia el doctor PACHECO CARRASCAL:

a. Hernán Góez

[l]uego de conocer el listado de los sospechosos, señala que sólo conoce a los que mencionó por “apodos” y a los otros, tal vez los reconocería si los ve. No obstante, se contradice al advertir que casi todos los de la lista son “milicianos”.

b. Rudy Montes dijo que se retiró de la guerrilla porque lo obligaron a capacitarse en explosivos y actos terroristas, porque le mataron a un amigo y porque le atrae el programa gubernamental para los cooperantes,

[r]azón por la cual hará una mejor labor de inteligencia para establecer quién más está metido en todo esto.

c. William Ospina

[d]ice que solo tiene conocimiento de los “milicianos” de Colosó, pero termina hablando de las milicias de Chalán, detallando las características morfológicas de los presuntos milicianos sin la comprobación en diligencia de reconocimiento en fila de personas.

d. Mackdonal Cohen

Señala que sabe de “ellos” los milicianos porque en agosto de 2001 cuando regresaba de visitar a unos amigos del corregimiento de ALMAGRA, lo interceptaron seis sujetos armados del XXXV Frente de las FARC, solicitándole colaboración con tarjetas de celulares, víveres y medicina; pero como están dañando al pueblo, se presentó voluntariamente a declarar como informante de la Policía.

3) Y luego, para referirse a la credibilidad que merecían en general los testimonios, anotó:

El interés personal del testigo, es una circunstancia que permite inferir su parcialidad porque el amor o el odio, la amistad o enemistad, o cualquier otro sentimiento favorable o desfavorable hacia los sindicados, la víctima o perjudicados con la conducta punible, le resta crédito al testigo porque esas circunstancias influyen sin duda en la percepción y, por tanto, en la declaración que suministra a la judicatura. El interés personal del testigo se opone al hecho de ser objetivo e imparcial.

Obsérvese que en los testimonios analizados existen factores que afectan su veracidad; en este caso, la animosidad hacia a los sindicados supuestos “milicianos” dizque porque la “guerrilla” sin saberse aún los resultados de esas investigaciones penales, atentaron contra la vida de familiares y amigos y/o para la obtención de una ventaja de cualquier índole económica, jurídica, laboral, social, etc. La preparación ponderada de la declaración, según el profesor Alfonso Ortiz Rodríguez, también afecta la veracidad del testimonio, que se da generalmente para favorecer a una u otra parte, donde, por lo general, se presentan incentivos en cualquiera de las formas que hemos mencionado hace poco. Todos esos factores disminuyen crédito al testimonio o, por qué no, se lo despojan completamente del mismo por los “vicios” que entrañan.

4) Es verdad que no examinó en detalle las declaraciones de los agentes de policía, a las que tampoco se refirió la fiscal A quo, quien se limitó a señalar que gracias a ellas

[s]e conoció que la recopilación de toda esa información fue una acción en conjunto de miembros de la Dirección Central de Policía Judicial Dijin, Seccional de Policía Judicial Sijin y bloque antiterrorista BLATE de la Policía Nacional (...) Para lograr esos fines consultaron ordenes de batalla de los distintos organismos (...) Igualmente estudiaron inquietudes y desacuerdos que tenía la ciudadanía que habita esos municipios con estos grupos al margen de la ley y la información que bajo el anonimato brindaron a la fuerza pública. De otra parte se realizaron entrevistas a personas que en la actualidad se encuentran en el programa de reinserción quienes aportaron los apodos, alias, nombres o apellidos de los insurgentes, los cuales fueron sometidos a un proceso de identificación e individualización por parte de la Policía Nacional, para finalmente verificar con los reinsertados sus identidades.

Pero no aludir a los testimonios policiales tampoco comporta ninguna grave irregularidad en este caso, porque si ellos simplemente explicaron o ratificaron el informe que dio origen al proceso, el análisis que de éste hizo el fiscal Ad quem resultaba suficiente.

5) Como se ve, el acusado abordó en realidad el estudio de la prueba testimonial examinando algunas particularidades, pero sin perder la visión de conjunto.

Inclusive, si se compara la providencia defendida por la fiscalía con la que en este proceso cuestiona, podría concluirse que la primera es bastante superficial en el tema de la valoración probatoria, mientras que la segunda no desatendió ni eludió ninguno de los aspectos que debían ser considerados ni se orientó por prejuicios o inadecuadas generalizaciones como se reprocha en el pliego acusatorio, sino que a la crítica del interés que por sus condiciones particulares podrían tener los reinsertados o los ciudadanos que indirectamente habían sufrido las consecuencias de la subversión, agregó el análisis específico de cada declaración para restarle la credibilidad que inmotivadamente les había dado la primera instancia.

Y valoró todo desde la perspectiva del informe de policía judicial que compendiaba las tareas de verificación realizadas durante tres meses según informó el agente que lo suscribió, de modo que los cuestionamientos hechos a esas labores de inteligencia debían incidir, como en efecto debe ser, en las conclusiones a que llegó respecto de las imputaciones formuladas al casi centenar y medio de personas capturadas.

6) En el tema de la valoración probatoria, la resolución de acusación se orienta a atribuirle al doctor PACHECO afirmaciones u omisiones en el fondo ajenas a él.

Por ejemplo, se le reprochó olvidar “que un colaborador de la guerrilla también puede ser militar activo”, argumento que le pertenece a la fiscal A quo y que lo adujo para abstenerse de dictar medida de aseguramiento contra Enaldo Rodríguez y Francisco Núñez -como se hubiese podido constatar con la simple lectura del folio 30 de esa providencia-, al que sólo se refirió el procesado para indicar que en ese punto mintió el testigo Tijeras; haber eludido “cualquier valoración” de los testimonios de Rudy Montes y Mackdonal Cohen, apreciados a folios 17 y 18 de la resolución de segunda instancia.

Además, abundan en el pliego de cargos algunos enunciados simples carentes de sustentación, huérfanos de cualquier pretensión demostrativa, como que el procesado “no atacó la parte sustancial sino la marginal”; “desestimó la sana crítica en la supuesta valoración de la prueba”; o “calificó como antitécnico algún interrogatorio sin precisar la razón valedera”.

Tampoco es cierto que el doctor PACHECO CARRASCAL no hubiese explicado las razones por las cuales no atendió el informe de policía judicial, si otras veces en casos semejantes los ha tenido como prueba.

Por el contrario, después de referirse a los informes de inteligencia y a los de policía judicial, de señalar que aquéllos no constituyen medio de prueba y que éstos en el derogado estatuto procesal carecían por entero de valor probatorio porque así lo disponía el artículo 313, asimiló esta norma a la 314 de la Ley 600 del 2000, reprodujo como propio un aparte de la sentencia C-392 del 6 de abril del 2000 por la que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, y concluyó que el informe suscrito por el agente Blandón

A la luz del artículo 314 CPP se relaciona con las labores previas de verificación que sólo podrá servir como criterio orientador de la investigación, y nada más.

Y aunque la parte final de ese artículo alude no al informe sino a las exposiciones o entrevistas que escuche la policía judicial antes de judicializar la actuación, en este caso es admisible la asimilación que se hace dado que, como se ha repetido en esta providencia, todo el informe se sustenta precisamente en exposiciones o entrevistas de los desmovilizados o de otras personas informantes.

Finalmente, con relación a la “exótica variación” no explicada por el doctor PACHECO respecto de la credibilidad del testimonio de Benildo Tijeras, que según la acusación el ex fiscal le otorgó en un proceso similar pero que en este no admitió, la aclaración contenida en la providencia cuestionada, en la que se dijo que

[s]in tener en cuenta evaluaciones que en otras instancias se ha efectuado sobre el dicho de Tijeras Maldonado, lo cierto es que en la presente instrucción pierde credibilidad (...),

fue bien precisada en la audiencia pública tanto por el procesado como por su defensor, quienes demostraron cómo en otras oportunidades también fue desechado el testimonio no sólo por el mismo doctor PACHECO sino también por otras instancias judiciales.

Lo anterior se constata con la simple revisión de las resoluciones del 5 de diciembre del 2002 expedida por la fiscalía 3ª seccional de Sincelejo (fl. 78 C. A. 22), 22 de enero y 4 de julio del 2003 expedidas por la fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad (fls. 9 y 93 C. A. 26), entre otras, ninguna de las cuales otorga credibilidad a las declaraciones del señor Tijeras Maldonado.

De todo lo dicho fuerza concluir, como ya se había anticipado, que no se configura en este caso el cargo por prevaricato que le fue imputado al doctor PACHECO CARRASCAL respecto de la valoración probatoria contenida en la providencia que expidió el 7 de noviembre del 2003 como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo.

Y no se configura porque el estudio realizado es juicioso, se apoya en la ley, es suficiente para concluir y no hiere abruptamente el derecho.

IV. De la pertinencia de las conclusiones frente a todas las personas privadas de libertad.

El análisis general de los medios de convicción que tuvo en cuenta la primera instancia para dictar las medidas de aseguramiento, llevó al fiscal Ad quem a la conclusión, no dicha de manera expresa pero sí fácilmente deducible, que la precariedad probatoria era predicable de todos los sindicados.

Si el informe no puede ser apreciado porque está basado en entrevistas realizadas con desmovilizados y otras personas, aún anónimas; si con apoyo en él, sin hacer ninguna labor de investigación previa, se decretó la apertura de instrucción; si los testimonios de los reinsertados de las FARC no son creíbles y tampoco los rendidos por los ciudadanos colaboradores que se acercaron a la policía; si, en fin, las medidas de aseguramiento que impuso la fiscalía A quo se apoyaron todas en la concordancia entre el informe y los dichos de los desmovilizados con cuyo concurso previo, concomitante y posterior se elaboró y éstos ofrecen tantas dudas, es apenas evidente que la falta de prueba en que la fiscalía Ad quem basó la revocatoria de la resolución de primera instancia, resulta predicable de todas las personas que fueron privadas de libertad.

V. De los límites legales a las facultades del Ad quem.

Dilucidado lo anterior, se debe resolver el problema jurídico consistente en si un funcionario de segunda instancia puede extender una decisión a los no recurrentes, cuando encuentra que las razones para revocar la medida adversa que se impuso a los recurrentes son idénticas para unos y otros.

Conviene recordar, a ese propósito, que el inciso 1º del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, dispone:

En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Sobre el entendimiento del precepto, dijo la Corte en la sentencia del 25 de mayo del 2005, dentro del radicado 22.855:

Como razonable resulta concluir, el legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada.

Doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación.

También para la doctrina, el Ad quem

Está facultado para extender su competencia a materias que no fueron objeto de la impugnación, o a imputados no recurrentes, cuando exista una estrecha relación con los aspectos sometidos a consideración de la segunda instancia, y no opere el fenómeno de rompimiento de la unidad procesal. Es decir, en aquellas hipótesis en que, dada la naturaleza del asunto, las decisiones adoptadas deben aplicarse a todas las materias o a los no recurrentes, por tratarse de fenómenos objetivos con efectos generales; o cuando la decisión de segunda instancia resulta más favorable para los no impugnantes [Bernal Cuéllar, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 4ª edición, 2002, páginas 320/1].

En realidad, nada impide que cuando los motivos de inconformidad de un apelante sean predicables también de los no recurrentes, la decisión que se adopte respecto de aquél se aplique igualmente a éstos siempre que sea favorable porque, como lo dijo la Sala Penal de la Corte en alguna ocasión, “a igual razón igual disposición, a idéntico agravio idéntica solución” [sentencia del 5 de marzo de 1993, radicación número 5.849].

No hacerlo podría conducir, en veces, a situaciones absurdas. Piénsese, por ejemplo, en varios procesados que fueron afectados con una providencia cuyo único sustento probatorio fue una prueba ilícita y sólo uno de ellos apela la medida. Porque sería inadmisible que los demás permanecieran privados de libertad o condenados, no hay duda que el Ad quem estaría habilitado para extender la decisión a los no recurrentes.

En el caso que se examina, el motivo de impugnación aducido por los defensores al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de situación jurídica se refirió, en general, a la falta de prueba para imponer medida de aseguramiento porque el informe de policía judicial sólo puede tenerse como criterio orientador de la investigación y los testimonios de cargo no son creíbles.

El fiscal de segunda instancia limitó su estudio a esos aspectos y concluyó que en efecto no existía prueba para detener. No lo hizo examinando la situación particular de cada recurrente, sino la fuente de la imputación colectiva, en tanto todos los casos estaban íntimamente vinculados porque los medios de convicción aducidos eran idénticos.

De esta manera, si concluyó que el informe de policía judicial era por entero inadmisible y que los testimonios de cargo carecían en su integridad de mérito suasorio, la decisión que en consecuencia habría de tomar era predicable respecto de todas las personas que resultaban comprometidas en el informe o con los testimonios, independientemente de su calidad de recurrentes o no recurrentes. Y aplicó, sin decirlo expresamente, aquel aforismo que acaba de recordarse: a idéntico agravio idéntica solución.

Por estas razones, la revocatoria integral de las medidas de aseguramiento no contrariaría manifiestamente la ley o, dicho en otros términos, no configuraría el delito de prevaricato que le fue imputado al doctor PACHECO CARRASCAL.

Por último, recuérdese que la fiscalía acusadora hizo consistir la ostensible ilegalidad de la resolución, además, en que “revocar integralmente” la providencia de primer grado suponía dejar sin efecto las demás decisiones que en ella se adoptaron, como la concesión de detenciones domiciliarias, la abstención de proferir medidas de aseguramiento, las preclusiones y órdenes de libertad y de captura.

Sin embargo, del contexto mismo de la providencia cuestionada surge con nitidez que ella se refirió exclusivamente al objeto de impugnación, es decir, a la falta de prueba para imponer medida de detención, sin que se hubiera hecho alusión alguna a las demás decisiones que, por lo tanto, habrían de mantenerse siempre que no dependieran de la prisión preventiva o se refirieran a personas diferentes de las favorecidas con la revocatoria.

Por ello, en el numeral primero de la parte resolutiva, dijo el Fiscal:

REVOCAR integralmente la resolución interlocutoria objeto de alzada, de acuerdo con lo explicado en la motivación. En consecuencia, se decreta la libertad inmediata de los sindicados detenidos arriba mencionado, previa suscripción diligencia de compromiso a tenor del artículo 354 CPP. Líbrese la respectiva boleta de libertad. Dese el aviso previsto en el artículo 364 CPP. (destaca la Sala).

En estricto sentido, la providencia no está técnicamente concebida, pues inesperadamente termina extendiendo sus efectos benéficos a los no recurrentes y no indica en forma expresa las decisiones que son revocadas. Pero la falta de técnica no significa que la resolución sea manifiestamente contraria a la ley sino, a lo sumo, producto del descuido.

Como se colige de lo que ha quedado dicho, la Sala absolverá al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL del cargo de prevaricato que le fue formulado por la Fiscalía General de la Nación, porque objetivamente la conducta es atípica. Así se desprende del análisis pormenorizado del expediente, del examen singular y, luego, globalizado de la prueba, del parangón de la decisión con el derecho y, muy en particular, de las intervenciones de las partes en la audiencia oral.

Como es obvio, la Corte no se ocupa de los otros aspectos relacionados en la resolución acusatoria, porque apuntan al aspecto subjetivo del prevaricato, que sólo deben ser examinados después de la demostración certera del tipo objetivo, circunstancia precedente que no concurre en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. ABSOLVER al doctor ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL del delito de prevaricato por acción que le fue imputado en su calidad de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo.

2. EXTENDER todas las comunicaciones y TOMAR todas las medidas inherentes a la decisión tomada.

Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Excusa justificada

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

DERECHO PENAL PARA EL AMIGO. Por ALBERTO POVEDA PERDOMO

2010-03-13T16:03:00.001-08:00

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CONTENIDO:

1. Presentación
2. Los fenómenos vigencia y promulgación de la ley y la Ley 975 de 2005
2.1. Consideraciones teóricas generales
2.2. Aspectos constitucionales referidos a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz
3. Razones de la Corte Suprema de Justicia para excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a los desmovilizados que ejecuten hechos delictivos con posterioridad al 25 de julio de 2005
4. Los motivos expuestos por el Gobierno Nacional para modificar la vigencia de la Ley 975 de 2005 y permitir sus beneficios a los paramilitares desmovilizados con posterioridad al 25 de julio de 2005
5. Algunos comentarios al Proyecto de Ley
6. El trámite en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 288 de 2009 Senado
7. Intemporalidad para la desmovilización e impunidad de los graves crímenes como principales problemas de la propuesta gubernamental
7.1. Sobre la intemporalidad de la Ley de Justicia y Paz en los términos del proyecto
7.2. Su consecuencia: La debacle en la lucha contra la impunidad
7.3. Política criminal contradictoria y de mensajes confusos
7.4. Observaciones puntuales a la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley
8. Algunas preguntas que ameritan respuesta
9. Derecho penal para el amigo
10. Conclusiones
Bibliografía

Primer sentencia sobre fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

2010-01-06T18:15:00.000-08:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 331

Bogotá, D. C., miércoles, veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín que los condenó a las penas de prisión de 34 meses y multa en cuantía de 130 salarios mínimos legales vigentes, al encontrarlos responsables de la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron reseñados por el ad quem de la siguiente forma:
El señor AGUSTÍN GARCÍA por el año de 1956 sacó al mercado un producto denominado MATARRATAS GUAYAQUÍL. Pasado el tiempo, en 1969 la sustancia base fue prohibida en razón a la ausencia de antídoto. El 1998 muere el productor de esta sustancia. Los herederos, en total ocho hermanos, pretendieron conformar una sociedad con el fin de explotar el producto antes mencionado. Sin embargo, surgieron discrepancias por el mal manejo que algunos dieron a los bienes de la misma sociedad, en ese entorno se comisionó a SAMUEL DARÍO GARCÍA para hacer las gestiones necesarias para registrar la marca, (quien) al final no lo hizo a nombre de la sociedad sino a nombre propio. Luego se conformó otra sociedad con cuatro de los hermanos y liderada por SAMUEL DARÍO GARCÍA, la componían SAMUEL SAÚL, LUZ y ELENA y los herederos de MIGUEL GARCÍA. Al igual que la sociedad inicial también se presentaron problemas, por esta razón SAMUEL no quiso poner la marca a nombre de la sociedad. De todas maneras, el producto líquido, lo producían todos los hermanos.

En febrero de 2003 el último de los nombrados adquirió la licencia del INVIMA para producir el rodenticida pero con otro componente denominado bromadiolona que viene en forma paletizada. A mitad de ese año esta misma persona presenta denuncia penal en contra de RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, quien luego se demostró que era su cuñado, por producir el rodenticida prohibido y sin autorización como dueño de la marca. Se generan con ello unos allanamientos y la incautación de más de 20 toneladas de esa sustancia. Luego son vinculados los señores MIGUEL ÁNGEL y CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ.

2. La denuncia presentada dio lugar a una indagación preliminar (15/08/2003) y una vez practicadas algunas diligencias se dispuso la apertura del sumario.

3. Suplidas algunas irregularidades advertidas por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, se indagó a los procesados y el 16 de septiembre de 2004 se decretó el cierre de la instrucción, profiriéndose el 26 de octubre del mismo año resolución acusatoria en contra de RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ, por el concurso de punibles de usurpación de marcas y patentes y fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículos 306 y 374).

4. Una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, el 23 de abril de 2007, condenó a los procesados a las penas de 56 meses de prisión, 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlos penalmente responsables de los delitos objeto de la acusación.

5. La decisión del a quo fue apelada por los defensores y la apoderada de la parte civil, y el Tribunal Superior de Medellín en sentencia de 23 de septiembre de 2007, absolvió a RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ del cargo por usurpación de marcas y patentes, y confirmó la condena por el delito de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, razón por la cual redosificó la pena y les impuso 34 meses de prisión y multa de 130 salarios.

6. Contra la sentencia del Tribunal se interpuso por parte del defensor de los procesados el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 21 de enero de 2008 y subsiguientemente remitido a esta Corporación.

LA DEMANDA:

El defensor presentó dos cargos contra la sentencia, así:

Primer cargo: Se apoya en el apartado primero del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 al estimar que la sentencia viola directamente la ley sustancial al incurrir en una aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal.

Consideró el libelista que el Tribunal incurrió en un error al discurrir que el producto nocivo para la salud no tiene por qué estar destinado para el consumo humano, porque la norma se refiere es a la producción, comercialización o distribución de sustancias nocivas para la salud que tengan como destinatarios finales los seres humanos.

Enseguida hace una serie de apreciaciones sobre los delitos de peligro concreto y abstracto, desarrolla el contenido y alcance del bien jurídico protegido y el concepto riesgo permitido, para concluir que la conducta desplegada por los procesados no generó un riesgo vinculado a la conducta típica descrita en el artículo 374 del Código Penal, en tanto la acción desplegada no resultó contraria a la salud pública.

Segundo cargo (subsidiario): Proclamó que en la sentencia se produjo una violación indirecta de la ley sustancial (Código de Procedimiento Penal, artículo 207-1 aparte segundo), cuyo origen finca en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de registro y allanamiento realizadas.

Señala que la diligencia de allanamiento del 1° de octubre de 2003 fue realizada por el INVIMA en el supuesto ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, pero no estaba legitimada para ingresar a la vivienda porque requería la presencia de un funcionario judicial que habilitara el procedimiento. Califica como irregular el acta suscrita por los moradores legalizando voluntariamente el procedimiento.

Y respecto del allanamiento y registro realizado 21 de julio de 2004 aduce que la colaboración del conductor GUILLERMO MATEUS, debe tenerse por ilícita porque fue brindada permitiéndose a un indiciado resultar siendo testigo de su delito. Igualmente, la inspección que hizo el CTI a los productos incautados resultó ilegítima porque no hubo presencia del Ministerio Público ni de la defensa en la toma de muestras, y se desconocieron las reglas sobre cadena de custodia.

De lo anterior deriva la imposibilidad de tener en cuenta la evidencia recogida mediante un procedimiento ilícito y la subsiguiente exclusión de otras pruebas vinculadas al registro.

Consecuentemente, las restantes pruebas resultan insuficientes para sostener el fallo de condena, porque los testimonios vertidos en el proceso y las declaraciones de los asesores especializados no aportan convicción probatoria para condenar a los procesados.

Con fundamento en lo expuesto el censor solicitó que se case la sentencia demandada y se proceda a emitir un fallo sustitutivo de absolución.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal resumió los hechos materia del proceso, la actuación procesal y la demanda. Enseguida expuso el criterio del Ministerio Público sobre los dos cargos formulados, así:

Respecto del primero, referido a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, hizo un análisis del bien jurídico protegido en los delitos que protegen la salud pública -recordó la jurisprudencia vigente y citó preceptos aplicables- y concluyó que el producto Matarratas Guayaquil sí debe ser tenido como una de aquellas sustancias nocivas para la salud de las que trata el tipo que penaliza la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.

Señaló que si bien el raticida no está destinado para el consumo humano resulta altamente nocivo para la salud, razón que explica la existencia de una serie de normas que prohíben el uso del mono fluoracetato de sodio, compuesto básico a partir del cual se elabora el Matarratas Guayaquil.

Y como delito de peligro que es el previsto en el artículo 374 ibídem, la realización de cualquiera de las conductas previstas en la norma resulta suficiente para producir una amenaza al bien jurídico protegido, lo que unido a su nocividad para la salud se erige en grave ataque a la salubridad pública.

En cuanto al segundo cargo subsidiario, edificado a partir de un supuesto falso juicio de legalidad por la realización de unos allanamientos y registros, el Procurador aclaró que si bien la diligencia practicada el 1 de octubre de 2003 no fue ordenada por autoridad judicial, sí fue adelantada por cuenta del INVIMA -en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias- y consistió en una visita de vigilancia o control sanitario permitida por los moradores del lugar y sin que la misma revistiera la calidad de allanamiento y registro en los términos del Código de Procedimiento Penal, actuación dentro de la cual se decomisó el material nocivo para la salud pública encontrado en el lugar, todo lo cual posteriormente y junto con otras pruebas y evidencias, sirvió de soporte para que la Fiscalía 40 Seccional de Medellín ordenara la apertura de la instrucción criminal, oportunidad procesal en la que se ratificó el informe policivo.

Y en relación con la diligencia de allanamiento y registro realizada el 21 de julio de 2004 por orden de la Fiscalía 164 Seccional, también se ingresó a los lugares por autorización voluntaria de quienes allí se encontraban como consta en las actas respectivas. Que las mismas no aparezcan suscritas por el fiscal no es más que una omisión involuntaria porque el funcionario judicial sí estuvo en el lugar, como se desprende en los informes de policía judicial, irregularidad que a juicio del Ministerio Público resulta insustancial.

Además, el proceso da cuenta de otras pruebas de orden testimonial y documental que igualmente soportarían el fallo, como lo son los decomisos del raticida, la denuncia de SAMUEL DARÍO GARCÍA ECHEVERRI, los testimonios de DIEGO ALBERTO GALLO HERNÁNDEZ, JORGE IVÁN RUIZ MONTOYA, SAÚL ANTONIO GARCÍA ECHEVERRI, JUAN CARLOS GARCÍA GONZÁLEZ, MARÍA ÁLVAREZ QUICENO, MARTHA JANETH CALLE TORRES, JESÚS HERNÁN GARCÍA ECHEVERRI, LUZ MARINA GARCÍA PÉREZ, JORGE ENRIQUE GARCÍA ECHEVERRI y las propias indagatorias de los procesados, con las que se demuestra que los acusados incurrieron en la conducta ilícita al producir y vender un plaguicida de prohibida fabricación.

El Agente del Ministerio Público conceptúa que los cargos primero y segundo no están llamados a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La casación se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, que en los términos del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal 2000 pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.

Al seguir siendo un recurso se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, la connotación de extraordinario la da el hecho de surtirse por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra el fallo que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales, materializado a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a unos parámetros lógicos mínimos, a causales taxativas y sólo procede contra sentencias de segundo grado.

La casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que los fallos de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta.

Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución .

En cumplimiento de tales propósitos, cuando la Sala admite una demanda de casación se ha de entender que cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las partes e intervinientes no están legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de descorrer el traslado el Ministerio Público puede contradecir o avalorar la fundamentación de la demanda, en todo o en parte, pero sin que sea posible escoger cuál cargo jurídico y cuál no para abstenerse de referirse a él, como desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte.

2. Los problemas jurídicos que deben ser resueltos en el presente asunto tienen que ver con (i) el alcance e interpretación que se debe dar al artículo 374 del Código Penal, especialmente en lo relativo al bien jurídico protegido y su calidad de delito de peligro, y (ii) el falso juicio de legalidad por la posible ilicitud de las diligencias de allanamiento y registro.

Para dar respuesta a lo anterior en primer lugar se disertará sobre el bien jurídico en general y se delimitará el objeto de protección en la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374); se examinará y desarrollará la jurisprudencia sobre los delitos de peligro; y, finalmente, se enfrentará el caso concreto resolviendo los cargos propuestos.

3. El bien jurídico y el delito de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374):

3.1. El injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la protección de bienes jurídicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en últimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente al entender que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos.

El concepto de bien jurídico se justifica como límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Sólo a partir de ciertas condiciones de vida el sistema jurídico cobra indiscutible estabilidad y puede mostrarse la consolidación del orden jurídico como valor deseable. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.

El bien jurídico constituye claro límite a la potestad punitiva del Estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido .

Con lo anterior se quiere significar que no pueden ser objeto de protección penal aquellos bienes que no representen los más importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de protección punitiva.

Así mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la protección de los bienes jurídicos. Por lo mismo, sólo estarán bajo la órbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drástica como la penal, pero únicamente en los eventos en que no existe otro medio jurídico idóneo de protección, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio.

De especial importancia resulta señalar que el concepto bien jurídico se identificó en un principio con la categoría “derechos subjetivos”, pero la dinámica social individual condujo a establecer las categorías referidas a los bienes institucionales -referidos al Estado y sus instituciones-, y los colectivos -que pertenecen al conglomerado social-, que aparecen con el surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan fundamentalmente las sociedades, gravemente la vida de los individuos y el goce de sus derechos, resultando insuficientes los mecanismos jurídicos tradicionales o clásicos de protección, categoría a la que pertenece la salud pública.

Igualmente, y dado que en las sociedades modernas ha tomado fuerza la legitimación del Estado a partir de la defensa, protección y promoción de los derechos humanos , el bien jurídico puede ser redimensionado a partir de ellos, y desde los derechos humanos se le puede integrar a las categorías que componen el concepto dogmático del delito.

Así, en primer lugar, en la tipicidad -que es el lugar en donde tiene realización el principio de legalidad - se impone verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal y, en segundo término, exige comprobar si ese comportamiento adecuable al tipo afecta o no el bien jurídico protegido, pues el juicio de tipicidad conlleva una doble valoración: (i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma. De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta .

En la antijuridicidad, en segundo término, se deben atar indisolublemente los términos antijuridicidad formal y antijuridicidad material , desvalor de acción y desvalor de resultado. Dado que el legislador colombiano exige como elemento de la antijuridicidad la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, necesario resulta precisar que con ello se hace referencia a que el riesgo que en concreto o en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero. En fin, una conducta sólo podrá ser catalogada como antijurídica cuanto con ella se crean situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés .

Por último, en tercer lugar, en la culpabilidad la menor posibilidad de participación de las clases sociales más desfavorecidas en el sistema social y en algunos bienes jurídicos, debería traducirse en una menor exigencia de culpabilidad por la infracción de las normas que protegen esos bienes jurídicos, y no, como sucede la mayoría de las veces, en una mayor dureza represiva de los más débiles, basándose para ello en supuestas necesidades preventivas que traspasan con creces la culpabilidad del autor de la infracción y más bien sirven para fortalecer el sistema social que favorece las desigualdades e injusticias sociales que conducen al delito .

3.2. La precisión del bien jurídico protegido en el tipo penal previsto en el artículo 374 del Código ídem, pasa por establecer que el mismo hace parte del Libro II -Parte Especial- (De los delitos en particular), Título XIII (De los delitos contra la salud pública), Capítulo I (De las afectaciones a la salud pública), circunstancia que permite avistar la necesidad de establecer una aproximación al concepto “salud pública”.

La Organización Mundial de la Salud en su Carta Fundacional de 1946 define la salud como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.

La salud en términos físicos forma parte de uno de los pilares de la calidad de vida, bienestar y en definitiva de la felicidad. En la actualidad se ha pasado de un concepto objetivo de salud, concebida como probabilidad de vida, a uno subjetivo en el sentido antes señalado de bienestar físico y psíquico .

La “salud pública” es entendida como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo “pública” un rasgo característico del aspecto ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega mediante la afectación del colectivo social , de modo que como bien jurídico es de carácter colectivo de referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa e inmediatamente afectadas .

En términos generales el Departamento Administrativo de Planeación Nacional explica que

En el marco de los lineamientos de la Seguridad Social en Salud de Colombia, la salud pública se concibe como el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones y la del medio ambiente, por medio de acciones colectivas, que debe incluir no solamente al sector público, sino también a la empresa privada.

La conducción, regulación, modulación de la financiación, vigilancia de aseguramiento y la armonización de la prestación de los servicios de salud, son responsabilidades del Estado.

En el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Salud pública tiene entre sus objetivos, fortalecer la capacidad institucional de planificación y gestión; desarrollar las características y condiciones del recurso humano en salud, y elaborar procesos permanentes de investigación dirigida a mejorar las condiciones de salud individuales y colectivas.

Otros ámbitos de gran importancia para el desarrollo de las acciones de salud pública, tienen que ver con el seguimiento, evaluación y análisis de la situación de salud (vigilancia epidemiológica); la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud; la participación de los ciudadanos en los procesos de planeación en salud; el desarrollo de políticas y capacidad institucional de planificación y gestión en materia de salud pública; el desarrollo de recursos humanos y capacitación en salud pública; el saneamiento básico; la investigación, la reducción del impacto de las emergencias y desastres en la salud, entre otras.

La misma Constitución Política prevé como responsabilidad estatal la salud pública:

Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Y el raigambre constitucional del bien jurídico está dado por la previsión normativa superior -artículo 78-, precepto en el que se determina que

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

3.3. De la salud pública como bien penalmente protegido se hizo mención en el Código Penal de 1936, estatuto en el que se consagraron diferentes tipos en los artículos 264 a 275 y se justificaron en tanto el Estado debe proteger a la comunidad de todo aquello que le cause daño o la exponga al peligro. De estos tipos penales se dijo que debían ser considerados como de peligro común que se concretan en la posibilidad de producir un daño .

Y el Código Penal de 1980 destinó los artículos 203 a 206 a los delitos contra la salud pública, que al decir de algún comentarista implicaban la existencia de un peligro para un número indeterminado de personas, con la advertencia de que esa protección penal se extiende desde los humanos hasta los animales, vegetales y, en general, todo cuanto sirve a aquellos para alimentarse y conservarse en condiciones favorables a su integridad física y mental .

En el Código Penal de 2000 se estableció todo un Título para regular las afectaciones a la salud pública, integrándose el mismo con dos Capítulos referidos a (i) la salud pública y (ii) el tráfico de estupefacientes.

En la exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente se convirtió en el Código Penal de 2000 se dijo que

Se crearon dos artículos cuyas conductas sin duda alguna atentan contra la salud pública, a saber: la imitación o simulación de alimentos, productos médicos o material profiláctico, pues en éste caso no se envenenan, contaminan, alteran, sino que se simulan, con el grave perjuicio que para la salud del consumidor puede ocasionar la ingestión o utilización de un producto que no tiene las características anunciadas; y, fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, que no requiere explicación alguna (Negrillas y subrayas originales).

El tipo penal propuesto estaba elaborado en los siguientes términos:

Artículo 361. Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.- El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre, comercialice productos químicos o sustancias nocivos para la salud, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término.

En los debates parlamentarios se consignó que el bien jurídico salud pública amerita un título independiente porque es autónomo . En concreto sobre el tipo penal materia de examen se dijo que

La elaboración, distribución, suministro o comercialización de productos que puedan resultar nocivos para la salud, requieren de permiso de autoridad competente; al realizar cualquiera de las conductas omitiendo tal autorización, constituye en sí misma delito atentatorio contra la salud pública .

El texto propuesto se mantuvo incólume pero en la conciliación de 24 de diciembre de 1999 se dispuso finalmente que la norma quedara del siguiente tenor :

Articulo 374. Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud. El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre o comercialice productos químicos o sustancias nocivos para la salud, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad,

Lo anterior permite establecer que en el trámite legislativo se mantuvieron el elemento normativo contenido en el Proyecto de Ley (El que sin permiso de autoridad competente), las diferentes modalidades de comisión del delito (elaborar, distribuir, suministrar o comercializar) y los objetos materiales (productos químicos o sustancias nocivos para la salud), pero se adicionó la multa como pena principal.

3.4. La doctrina nacional no ha estado interesada en el estudio de estos tipos penales y respecto de la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374), han sido muy escasos los autores y reducidas las glosas que les ha merecido dicho precepto .

Los autores foráneos sí se han ocupado con dedicación al estudio de tipos similares al previsto en la legislación colombiana. Por ejemplo, en Argentina, se ha dicho que en los delitos contra la salud pública se trabaja con la idea de peligro común o indeterminado, de modo que si el hecho afecta a una sola persona se trata de un ataque a un bien diferente, siendo suficiente para la caracterización del punible la existencia de un peligro para la colectividad .

Los iuspublicistas españoles al comentar los delitos contra la salud pública , que hacen parte de los punibles contra la seguridad colectiva, han expresado que los mismos responden a la necesidad de proteger dichos bienes frente al riesgo derivado del uso o consumo de productos, temática que a partir de eventos concretos ha permitido el desarrollo de un rica hermenéutica sobre la responsabilidad por el producto .

3.5. La exposición precedente permite observar que el bien jurídico salud pública adquirió autonomía e independencia en la codificación penal de 2000, estatuto que en desarrollo del mandato constitucional determinó que una de las formas de protección que ésta necesita es la penal.

Así mismo, al resultar evidente que la salud pública tiene relación directa con la promoción, protección y recuperación de la salud colectiva, actividades erigidas en deber estatal, ha de aceptarse que el bien jurídico protegido se extiende a todas aquellas actividades que directamente se relacionan con la salud de los habitantes del territorio nacional y el imperativo de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En estas condiciones el bien jurídico salud pública se identifica con el conjunto de condiciones que garantizan y fomentan la salud del colectivo social, de donde se desprende sin dificultad que se trata de un interés de naturaleza social o colectiva, razón por la cual en los casos de efectiva producción de un resultado diferente al previsto en el tipo resulta admisible apreciar un concurso de punibles, como podría ocurrir, verbi gratia, con el homicidio y/o las lesiones personales. Esto significa que la afectación del bien jurídico no se vincula a la creación de una situación de peligro concreto para la salud o la vida de las personas en sentido individual, porque con este delito se adelantan las barreras de intervención penal en tanto se incorpora un elemento de peligrosidad al involucrar el precepto los productos químicos o sustancias nocivos para la salud .

4. Los delitos de peligro y la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud:

4.1. La dogmática jurídico-penal ha elaborado diferentes clasificaciones de los tipos penales, una de las cuales se hace a partir del bien jurídico tutelado, motivo por el cual distingue entre delitos de lesión y de peligro , problemática atendida por la jurisprudencia y que la ha llevado a considerar que

Los delitos de lesión son aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, como ocurre con los establecidos en los artículos 103 (homicidio - vida) o 239 (hurto - patrimonio económico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

Por su parte, los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable.

(i) Delitos de peligro presunto. En estos, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado. Como, entre otros los contenidos en los artículos 471 (conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000.

…

(ii) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentra v. gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca “con peligro común”, por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colectividad .

La sistemática penal ha venido evolucionando en materia de los delitos de peligro porque en un principio se entendió como suficiente para su consumación la comprobación de la amenaza, el riesgo, el probable daño o perjuicio (ESCRIVA), la lesión potencial (ROCCO, BETTIOL, BERINSTAIN), en tanto que en la actualidad se exige la puesta en peligro del bien (MIR), peligro que debe ser frente al bien jurídico y no al objeto ma¬terial.

En la cotidianeidad se presentan múltiples actividades que cabe considerar como peligrosas. Algunas de ellas gozan de permisibilidad legal y a veces social: en la industria, en los medios de circulación, en los deportes. Y no se prohíben mientras se practiquen dentro de ciertos límites reguladores de las mismas, por ejemplo observando la lex artis, que las muestran como adecuadas.

La construcción de los tipos de peligro significa un notorio avance de las barreras penales para la protección de algunos bienes jurídicos que de no ser así, quedarían en el limbo.

En los delitos de peligro colectivo en general, señala la doctrina , lo característico de la conducta típica es que sancionan conductas que el legislador considera que implican la creación de un peligro para la vida o integridad de una colectividad indeterminada de personas y un peligro indeterminado en cuanto a los resultados lesivos, pues no es posible saber qué concretos resultados podían haberse derivado de la conducta peligrosa. Además, si el peligro creado por el sujeto puede referirse a un objeto u objetos determinados, cuya efectiva lesión se ha representado el sujeto como consecuencia (sea principal o accesoria) de su acción, entonces el tipo aplicable es el delito doloso.

Resulta claro que la mera posibilidad de que se produzca un resultado no autoriza a hablar de peligro, pues el peligro se debe referir a la aminoración de las condiciones de seguridad en que se encuentra determinado bien jurídico . La conducta ha de manifestarse como peligrosa, es decir, idónea para afectar el bien jurídico. Esto significa que para poder hablar de un peligro concreto es preciso demostrar que se produjo efectivamente la situación de peligro para un objeto material o jurídico determinado. Así las cosas, una ausencia absoluta de peligro no ha de desdeñarse, sino que debería dar lugar a la exclusión de la tipicidad pues el mismo nunca podrá constituirse en presupuesto de la punición .

4.2. Los delitos contra la salud pública usan la técnica de los delitos de peligro abstracto y en el supuesto del artículo 374 del Código Penal apenas se describe el núcleo esencial del injusto. Por razones de política criminal el punible se integra con las previsiones que en la materia dispongan las autoridades administrativas, pues se entiende que así es posible mantener una protección permanentemente actualizada y, en consecuencia, más efectiva que el listado de conductas de una ley especial.

Se ha entendido que los atentados contra la salud pública están construidos como tipos de peligro y

En el fondo de estos delitos late la idea de adelantar la intervención del Derecho penal para poder emplearlo en el castigo de conductas peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser castigadas por la gran trascendencia de los daños que pueden originar para bienes jurídicos personales (vida, integridad física, salud, patrimonio) y también para bienes jurídicos sociales o universales (medio ambiente, flora y fauna) y la colectividad en su conjunto .

En fin, para la apreciación del tipo previsto en el artículo 374 del Código Penal no es necesario que se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas; lo que sanciona este delito es la situación de riesgo, de peligro abstracto a la que se somete la colectividad por la ejecución de la conducta allí descrita.

Según lo dicho basta que una persona despliegue cualquiera de las acciones previstas en la norma con productos químicos o sustancias nocivos para la salud, calificación que previamente debe haber sido dada por las autoridades administrativas a dichos productos y sustancias, para considerar establecido que dicha elaboración, distribución, suministro o comercialización resulta peligrosa y debe ser reprimida como lo admite la Constitución Política y lo ha determinado el legislador penal.

5. Otros contenidos del artículo 374 del Código Penal:

En cumplimiento de la función propedéutica que le compete a la Corte como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria y en aras de formular una jurisprudencia sustancial sobre la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, se procede a precisar el contenido del tipo objetivo:

5.1. Sujeto activo: indeterminado (“el que”), lo que significa que la acción típica puede ser realizada por cualquier persona con capacidad penal.

5.2. Conducta: Utilizó el legislador una serie de acciones alternativas que comprende los siguientes verbos rectores :

Elaborar: Transformar una cosa por medio del trabajo adecuado desplegado en procesos industriales o artesanales.

Distribuir: En sus diferentes acepciones significa (i) dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho, (ii) dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente, y (iii) entregar una mercancía a los vendedores y consumidores

Suministrar: Proveer a alguien de algo que necesita.

Comercializar: Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, poner a la venta un producto. Es sinónimo de negociar, comprar, vender, permutar o compensar.

No cabe duda que los verbos suministrar y comercializar denotan conductas similares a la de distribuir, lo que permite entender que tales acciones incluyen la de vender. Así mismo, la acción es instantánea porque la conducta se agota con la sola realización de una cualquiera de las señaladas porque se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, establece el comportamiento punible, lo que supone que al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad.

Como lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas, ha se resaltarse que las acciones anteriores deben referirse a productos químicos o sustancias nocivos para la salud.

Entendiendo por producto o sustancia química una cosa producida-elaborada que tiene una composición química definida, sin importar su procedencia, se ha de agregar a la misma el calificativo de nocivo para la salud, expresión que contiene todo aquello que resulta tóxico (es toda sustancia química que administrada a un organismo vivo tiene efectos nocivos), dañino, perjudicial, ofensivo o pernicioso .

Aquí se ha de destacar que una gran cantidad de productos químicos son responsables de enfermedades en el hombre y demás especies vivas. Se desplazan hasta los organismos vivos a través del aire, del agua o de los alimentos. Esto significa que ingresan en el cuerpo vivo y desde el medio ambiente, por la inhalación respiratoria, por la piel o por las mucosas, pasando posteriormente si no son neutralizados, a la circulación sanguínea y posteriormente al resto del organismo, manifestando muchos de ellos especial tropismo tisular, por lo que suelen caracterizarse así los signos y síntomas de la enfermedad que pudieran producir. Su ciclo completo abarca las fases de absorción, circulación, distribución, fijación y eliminación. Algunos actúan sin penetrar en el organismo y sólo en las superficies .

5.3. Sin permiso de autoridad competente:

La conducta señalada será punible en tanto se efectúen “sin permiso de autoridad competente”. Esta expresión que también es utilizada en los delitos de previstos en los artículos 193, 334, 336, 338, 346, 363, 365, 366, 375 y 376, tiene un significado similar al adverbio “ilícitamente”, empleado en la legislación penal de 1980 -por ejemplo, artículos 243, 244 y 247-.

Precisamente en el Proyecto de Código Penal se dijo que

En lugar de la expresión “ilícitamente” utilizada en varias disposiciones, se empleó “sin autorización emitida por autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente”, por existir autoridades administrativas que controlan, mediante la expedición de autorizaciones, la realización de las conductas señaladas en el título, y es su desconocimiento o incumplimiento de lo inicialmente autorizado, lo que da lugar a la sanción penal.

Con la expresión se quiere denotar que la conducta será típica cuando no media autorización o permiso. Dicho de otra manera: las acciones descritas en la norma resultan penalmente irrelevantes cuando el agente desarrolla la acción bajo permiso o autorización extendida por autoridad administrativa. Lo anterior permite afirmar que el artículo 374 contiene un “tipo penal en blanco”, de modo que sus alcances en materia de los manufacturas que se debe entender como “productos químicos y sustancias nocivos” lo determina la autoridad administrativa competente, en quien recae la facultad de conceder permisos o autorizar la utilización de determinados productos que pueden resultar peligrosos para la permanencia de la especie humana y los seres vivos que conforman la familia planetaria, porque sin su existencia no es previsible la vida del hombre en la tierra.

Claramente se observa que aparece ubicada, a título de elemento normativo del tipo penal, valuaciones propias del juicio de antijuridicidad, quizás para recalcar sobre tópicos funda¬mentales en la casuística, y que llama la doctrina impaciencias del legislador. Pero se asegura que tal vocablo presupone la existencia de reglamentación administrativa de esas actividades para que se pueda valorar su desarrollo acorde con ella o el ejercicio abusivo.

6. El caso concreto:

6.1. Primer cargo:

Señaló el demandante que la sentencia viola directamente la ley sustancial al incurrir en una aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, porque se incurrió en error al considerar que el producto nocivo para la salud no tiene que estar destinado para el consumo humano, dado que la norma se refiere es a la producción, comercialización o distribución de sustancias nocivas para la salud que tengan como destinatarios finales los seres humanos.

Como quedó advertido supra, la norma se refiere a todos los productos y sustancias nocivas para la salud humana, sin que resulte relevante que estén o no destinados para el consumo de las personas.

No es posible que el legislador haya considerado impune la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud humana cuando las mismas se destinan a la agricultura, la ganadería, la piscicultura, etc., porque esos productos dañinos finalmente serán consumidos por las personas y causarán estragos en la salud de la especie humana.

La misma situación se presenta con el rodenticida conocido en el presente asunto, cuyos efectos catastróficos han sido materia de amplios estudios y campañas de prevención para impedir que se use como se hizo hasta la mitad del siglo XX, de modo que la interpretación del tipo y los rendimientos del precepto punitivo por parte del Tribunal resulta ajustada al contenido del precepto y los alcances del bien jurídico protegido.

No hace parte del riesgo permitido fabricar y comercializar sustancias nocivas para la salud cuando la autoridad expresamente y durante un ciclo extenso ha prohibido la utilización de una sustancia altamente tóxica, como lo es el plaguicida Matarratas Guayaquil producido a partir del mono fluoro acetato de sodio (fluoroacetato de sodio o monofluoroacetato de sodio), una de las más potentes toxinas diseñadas en la historia de la humanidad

El tipo penal en blanco previsto en el artículo 374 del Código Penal se complementa con las previsiones normativas establecidas en las Leyes 9ª de 1979, 253 de 1996 , 430 de 1998 y 1252 de 2008 , los Decretos 3455 de 1982 , 1594 de 1984 , 704 de 1986 , 305 de 1988 , 1172 de 1989 , 1843 de 1991 , 374 de 1994 , 1546 de 1998 , 452 de 2000 y demás disposiciones reglamentarias expedidas por las autoridades competentes.

En las leyes y decretos mencionados se consagran mandatos del siguiente tenor:

(i) Ley 9ª de 1979:

Artículo 136.- El Ministerio de Salud establecerá las normas para la protección de la salud y la seguridad de las personas contra los riesgos que se deriven de la fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, uso o disposición de plaguicidas.

Artículo 138.- El registro que aprobare el Ministerio de Salud para plaguicidas destinados a uso agropecuario no exime a los interesados del cumplimiento de las disposiciones que para tales productos tengan establecidas las autoridades de agricultura.

Artículo 143.- Las personas que con fines comerciales se dediquen a la aplicación de plaguicidas deberán contar con licencia de operación expedida por las autoridades sanitarias.
De la protección contra roedores y otras plagas.

Artículo 201.- El Ministerio de Salud o la entidad delegada reglamentará el control de roedores y otras plagas.

(ii) Decreto 2092 de 1986:

ARTICULO 22. – Necesitan registro sanitario expedido por el Ministerio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto, los siguientes productos:

16. Los Plaguicidas de uso doméstico.

(iii) Decreto 1843 de 1991:

PLAGUICIDA. Todo agente de naturaleza química, física o biológica que sólo en mezcla o en combinación, se utilice para la prevención, represión, atracción, o control de insectos, ácaros, agentes patógenos, nemátodos, malezas, roedores u otros organismos nocivos a los animales, o a las plantas, a sus productos derivados, a la salud o la fauna benéfica. La definición también incluye los productos utilizados como defoliantes, reguladores fisiológicos, feromonas y cualquier otro producto que a juicio de los Ministerios de Salud o de Agricultura se consideren como tales.

…

Artículo 22. DE LA PROHIBICION DE PLAGUICIDAS. No se permitirá el uso y/o manejo de plaguicidas en el país cuando en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los siguientes hechos:

- Efectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos ocasionados en dos o más especies animales con metabolismo similar, una de ellas mamífero.

- El uso y manejo constituyan grave riesgo para la salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservación del ambiente, según lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura; y

- No haya demostrado efectividad o eficacia para el uso que se propone.

Y los expertos han señalado sobre la composición del Matarratas Guayaquil , que

El fluoroacetato de sodio también conocido como compuesto 1080, es utilizado ilegalmente como rodenticida. Su comercialización está prohibida en Colombia. Es una de las sustancias más tóxicas conocidas. Sin embargo, se reciben en los Servicios de Urgencias pacientes intoxicados con esta sustancia por causa accidental o con intención suicida. Se conoció, inicialmente, como “quiebra traseros” por la parálisis que ocasionaba en las extremidades posteriores de las cabras. Es un compuesto que por disposiciones legales se presenta con un colorante azul, es inoloro e insaboro.

El fluoroacetato de sodio impide el metabolismo energético. El flúor contenido en él se incorpora al Acetil-CoA formando fluoroacetil-CoA dentro del ciclo de Krebs y transformando así el ciclo del Ácido Cítrico en ácido fluorocítrico. Inhibe por medio de su isómero tóxico eritro 2-fluorocitrato la acción de la enzima Aconitasa dentro del ciclo. Esto hace que el ácido cítrico no pase a isocítrico como normalmente sucede y que se acumule Fluorocítrico. Esta acumulación genera una depleción de ATP y a una quelación de los elementos con valencia +2 como el Calcio y el Magnesio ocasionando lesiones en el SNC y el corazón, principalmente.

La dosis letal 50 (LD50) para un adulto es de aproximadamente 2-5 mg/kg. Sin embargo, la ingestión o inhalación de cantidades tan pequeñas como 1 mg de fluoroacetato son capaces de producir intoxicaciones severas. La muerte se presenta por lo general en ingestiones mayores a 5mg/kg.

El efecto clínico puede presentarse de 30 minutos en adelante hasta varias horas después mientras se genera fluorocitrato. Por lo general, existe un periodo de latencia de 6 horas en las que el paciente presenta sintomatología general como náuseas, emesis, sialorrea, ansiedad y agitación.

Los mayores efectos los produce en el SNC (alucinaciones, convulsiones, depresión de centro respiratorio) y cardiopulmonar (hipotensión, arritmias, edema pulmonar, fibrilación ventricular y paro cardiaco). Posteriormente temblores, hipotermia, acidosis metabólica (acidosis láctica) y deterioro del estado mental. El fluoracetato de sodio, conocido como "componente 1080" y llamado en Colombia "Matarratas Guayaquil", es un rodenticida que se ha convertido en una causa importante de intoxicación en nuestro país. Esta es la presentación del caso de una adolescente de 18 años, quien intentó suicidarse con la ingestión de 30 cc de "Matarratas Guayaquil". Ella fue admitida en el hospital con presión arterial de 90/70 mmHg, frecuencia cardiaca de 100 pulsaciones por minuto y frecuencia respiratoria de 18 respiraciones por minuto sin otros hallazgos importantes al examen físico. Se inició lavado gástrico y etanol endovenoso (IV). Quince horas después de su admisión la paciente presentó disnea, hipotensión y taquicardia, con algunos roncus en la base del pulmón izquierdo. Los rayos X de tórax mostraron infiltrados difusos sugestivos de edema pulmonar. En el electrocardiograma (EKG) se evidenció un segmento QTc prolongado con una leve elevación del ST en las derivaciones DII y DIII y alteraciones de la repolarización con ondas T invertidas. La ecocardiografía reveló una disfunción sistodiastólica. La troponina I fue positiva (0.6 ng/ml). Se diagnosticó miocarditis tóxica y la evolución clínica estuvo dirigida hacia la mejoría. La paciente fue dada de alta ocho días después.

Y en la Internet se puede observar que entre las toxinas más temibles figura en lugar de privilegio el compuesto 1080 o fluoroacetato de sodio (ingerido o inhalado), que como todo veneno animal demuestra ser demasiado efectivo. Los cuerpos de las criaturas muertas a causa del 1080 permanecen tóxicos hasta casi un año. Inodoro, insípido, soluble en agua y sin antídoto, este compuesto bloquea el metabolismo celular, lo cual conduce a una rápida, aunque dolorosa, muerte .

Lo expuesto denota la peligrosidad del señalado matarratas por la toxicidad de sus elementos primarios, circunstancia que conduce inequívocamente a considerar que la elaboración, distribución, suministro o comercialización de tal producto resulta inequívocamente nocivo para la salud, razón que precisamente impide la expedición de permisos o licencias a quienes pretendan utilizarlo.

Excede todo límite sobre los riesgos socialmente tolerados la acción desplegada por una persona que contraviene normas que prohíben la utilización de determinadas sustancias o compuestos químicos que resultan nocivos para la salud pública, resultando como consecuencia de ello reprochable la conducta de los procesados .

Finalmente, la acción penal no se enerva ni depende de la existencia de procedimientos administrativos sancionatorios que bien pueden ser concurrentes o distanciarse de las conclusiones que se emitan en los fallos proferidos por las autoridades judiciales .

El cargo no prospera.
6.2. Segundo cargo:

Expresó el demandante que la sentencia contiene una violación indirecta de la ley sustancial, cuyo origen finca en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de registro y allanamiento realizadas.

(i) No tiene razón el demandante porque la diligencia del 1° de octubre de 2003 fue realizada por cuenta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, institución oficial de vigilancia y control de carácter técnico científico, que trabaja para la protección de la salud individual y colectiva de los colombianos mediante la aplicación de las normas sanitarias relacionadas con los productos de su competencia.

El propio Invima divulgó en su página web la ejecución de la referida diligencia , así:

Comunicados a los usuarios:

Octubre 03, 2003

OPERATIVO EN MEDELLIN DE PLAGUICIDAS

Operativo en Medellín INVIMA y Autoridades incautaron millonario cargamento de Plaguicida

En labores de Inspección, Vigilancia y Control adelantadas por funcionarios del Instituto, la Secretaría de Salud de la capital antioqueña y la Policía Nacional se logró incautar un millonario cargamento de Plaguicidas de fabricación ilegal, abundante materia prima cuya legalidad en su utilización se investiga y más de 100 mil etiquetas del producto.

Las acciones se adelantaron en un inmueble del Barrio San Joaquín en donde se encontraron más de 27 mil unidades pequeñas de un producto líquido, con el Logo de MATA RATA Guayaquil, envasado en recipientes plásticos y de Vidrio.

La Materia prima FLUORACETATO DE SODIO se hallaba en cerca de 500 tarros metálicos. El producto etiquetado no indica el numero del Registro Sanitario, no aparece el fabricante, como tampoco el número de Lotes, ni su composición.

Con base en lo anterior el INVIMA dejó constancia que el material hallado en ese sitio no cumple con la normatividad sanitaria vigente, como es el Decreto 1843 de 1991, la ley 09 de 1.979 y el decreto 2092 del año 86.

Funcionarios de la Subdirección de Insumos aclararon que en el Instituto reposa un registro sanitario del producto MATA RATA GUAYAQUIL, Cuya composición es BROMADIOLONA y su comercialización se adelanta sin ninguna tropiezo en los actuales momentos.

El INVIMA procedió a realizar tomas de muestras del producto decomisado para sus respectivos análisis, al igual que una sustancia desconocida que se encontró en varias bolsas plásticas.

Adicionalmente se solicitará el apoyo de expertos del Ministerio de Protección Social para determinar si está permitida en Colombia la utilización en plaguicidas de la materia prima FLUORACETATO DE SODIO.

El Director del INVIMA, Dr. Julio César Aldana reconoció el gran apoyo que viene brindando no solo la ciudadanía a través del suministro de importante información, sino el gran respaldo que se está recibiendo por parte de las diferentes Secretarías de Salud y autoridades como la Policía, Das y funcionarios de la Fiscalía.

OFICINA ASESORA DE COMUNICACIONES.

En desarrollo de su misión -Garantizar la Salud Pública en Colombia, ejerciendo inspección, vigilancia y control sanitario de carácter técnico científico sobre los asuntos de su competencia-, y de acuerdo con las funciones conferidas en el Decreto 1290 de 1995, corresponde al INVIMA ejecutar políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos medico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. Todas las actividades encaminadas de forma directa al cumplimiento de tal obligación se recogen en el primer componente del plan estratégico.

Precisamente, para cumplir los objetivos misionales, al INVIMA le corresponden las siguientes funciones en todo el territorio nacional:

• Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

• Adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia y proponer al Ministerio de la Protección Social las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria, de los productos mencionados en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

• Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas científicas y técnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspección, vigilancia sanitaria, control de calidad, evaluación y sanción; relacionados con los registros sanitarios.

• Coordinar la elaboración de normas de calidad con otras entidades especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les otorgue la ley.

• Expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en el desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

• Delegar en algunos entes territoriales la expedición de los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación, cancelación y otras novedades referidas a los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

• Establecer las directrices operativas y los procedimientos de operación técnica a ejecutarse, en las materias relacionadas con este decreto.

• Capacitar, actualizar, asesorar y controlar a las entidades territoriales en la correcta aplicación de normas y procedimientos previstos en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, de los productos establecidos en el artículo 245 la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

• Promover, apoyar y acreditar instituciones para la realización de evaluaciones farmacéuticas y técnicas, así como laboratorios de control de calidad, asesorarlos y regular su operación de acuerdo con las normas vigentes, sin perjuicio de lo que en materia de control deban adelantar las entidades territoriales.

• Efectuar las pruebas de laboratorio que considere de mayor complejidad a los productos estipulados en el artículo 245 de la Ley 100/93 y en las demás normas pertinentes; desarrollar, montar y divulgar nuevas técnicas de análisis y ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia.

• Organizar, dirigir y controlar la red nacional de laboratorios referidos a los productos estipulados en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes y promover su desarrollo y tecnificación.

• Dirigir, coordinar y controlar el diseño, operación y actualización del sistema de información, referido a los registros sanitarios en todo el país.

• Resolver los conflictos que se presenten en desarrollo de las evaluaciones farmacéuticas y técnicas, y en la expedición, ampliación, renovación, modificación y cancelación de los registros sanitarios o de otras novedades asociadas entre los solicitantes y las instituciones acreditadas y delegadas.

• Impulsar y dirigir en todo el país las funciones públicas de control de calidad, de vigilancia sanitaria y epidemiológica de resultados y efectos adversos de los productos de su competencia.
• Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso; aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.

• Proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de los productos establecidos en artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización.

• Participar y colaborar con la industria y el sector privado en general, en los aspectos de capacitación, actualización, asesoría técnica e intercambio de experiencias e innovaciones tecnológicas.

• Adelantar cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

• Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

• Identificar, proponer y colaborar con las entidades competentes, en la investigación básica, aplicada y epidemiológica de las áreas de su competencia.

• Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores, y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto.

• Otorgar visto bueno sanitario a la importación y exportación de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes.

• Propender, dentro de su competencia, por la armonización de las políticas referidas a la vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, con los países relacionados con Colombia comercialmente.

• Responder y hacer cumplir las normas y reglamentos pertinentes que emanen de la Dirección del Sistema de Seguridad Social en Salud.

• Ejercer las demás funciones que le asigne el Ministerio de la Protección Social o el Gobierno Nacional.

Conocido el marco legal reseñado supra y determinadas las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, queda establecido que le compete a la entidad desarrollar las actividades investigativas y sancionatorias cuando se conozca de la ejecución de acciones que atenten contra la salud pública, como ha ocurrido en el presente asunto.

Además, y como lo destacara en su concepto el Ministerio Público, la diligencia practicada por el Invima no fue un allanamiento en los términos del Código de Procedimiento Penal sino una diligencia de inspección, vigilancia y control, que contó con la colaboración operativa de otras autoridades, actividad que además se desplegó con la expresa colaboración de los moradores del lugar inspeccionado como se observa en las correspondientes actas.

(ii) Y respecto del allanamiento y registro realizado 21 de julio de 2004 no es ilícito que la misma se hubiese podido practicar gracias a la colaboración de GUILLERMO MATEUS, porque toda persona puede contribuir en el esclarecimiento de los hechos delictivos, aún los indiciados, investigados o acusados, circunstancia que debe ser valorada por el juzgador dentro de las reglas de la sana crítica y tenida en cuenta para los efectos de la pena a imponer, que en muchos casos puede ser degradada de manera significativa.

De otro lado, tampoco se invalida una actuación procesal por la inasistencia o falta de presencia en la misma del Ministerio Público. Si bien resulta conveniente que en las diligencias de allanamiento y registro concurran funcionarios de la Procuraduría General de la Nación o de las Personerías Distritales o Municipales, para que contribuyan en la vigilancia de un acatamiento irrestricto a la Constitución y ley por quienes intervienen en las mismas, ningún precepto ata la validez de tales actividades procesales a la presencia de dichos servidores públicos.

Igualmente, si bien la falta de firma por parte de un fiscal demuestra una grave desatención por parte del funcionario, la evidencia procesal denota que diligencias anteriores y posteriores al allanamiento y registro fueron suscritas por el mismo funcionario, circunstancia que hace de la carencia en el acta de la rúbrica del funcionario judicial que ordenó, dirigió y coordinó el allanamiento una irregularidad intrascendental que no demerita ni desvirtúa que la misma se practicó por el funcionario competente.

La Sala advierte que, adicionalmente, el acervo probatorio recogido con motivo de la presente causa es demostrativo de la ocurrencia del punible investigado. La denuncia de SAMUEL DARÍO GARCÍA ECHEVERRI, los testimonios de DIEGO ALBERTO GALLO HERNÁNDEZ, JORGE IVÁN RUIZ MONTOYA, SAÚL ANTONIO GARCÍA ECHEVERRI, JUAN CARLOS GARCÍA GONZÁLEZ, MARÍA ÁLVAREZ QUICENO, MARTHA JANETH CALLE TORRES, JESÚS HERNÁN GARCÍA ECHEVERRI, LUZ MARINA GARCÍA PÉREZ, JORGE ENRIQUE GARCÍA ECHEVERRI y las propias indagatorias de los procesados, como ya lo advirtiera el delegado fiscal, demuestran que los acusados incurrieron en la conducta ilícita al producir y vender un plaguicida de prohibida fabricación.

El cargo no prospera.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE:

1°. NO CASAR la sentencia impugnada.

2°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

===========================================

Corresponde al artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Desde antaño la jurisprudencia ha señalado: “Al lado de la unificación de la jurisprudencia y la defensa del sistema jurídico a través del control de las sentencias judiciales, se une entre sus fines el de corregir los injustos gravámenes recaídos sobre las partes, lo que constituye el estímulo al interés particular para que la casación sea viable poniéndole punto final a un perjuicio particular ocasionado por el fallo recurrido” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 5 y 27 de febrero de 1976).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064.
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064. Se dijo que es necesario reconocer que todos los institutos del derecho penal están permeados por los valores y principios que informa la Carta Política de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 23899.
Gonzalo D. FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo, Editorial B. de F. Ltda., 2004, p. 160, 163, 167.
FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Ob. cit., p. 173 y s.s.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064. En igual sentido, refiriéndose a las falsedades inocuas Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 23573.
FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Obra citada, p. 223 y s.s. El texto se toma del «Prólogo» que a dicha obra hizo Francisco MUÑOZ CONDE, p. X.
Véase JOSEP VIVES-REGO, MIRENTXU CORCOY BIDASOLO y JORDI NIEVA FENOLL, Delito medioambiental y delito contra la salud pública: problemas terminológicos jurídicos y científicos de la legislación actual y propuestas de lege ferenda, en http://www.cica.es/aliens/gimadus/16/02_del_medio_salud_pub.htm (13-10-2009).
Véase LUIS RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de derecho penal, parte especial, Madrid, Editorial Trivium, 1985, p. 90. SEBASTIAN SOLER expone que en estos delitos se está ante tipos de peligro común (Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553).
JAVIER BOIX REIG, «Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pública», en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 610.
Departamento Administrativo Nacional de Planeación, página web http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Programas/Educaci%C3%B3nyculturasaludempleoypobreza/Subdirecci%C3%B3ndeSalud/Saludp%C3%BAblica/tabid/289/Default.aspx
CALIXTO MONTENEGRO B., Curso de derecho penal especial, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1977, p. 233-235.
LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho penal, parte general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1990, p. 423.
CLAUDIA BLUM DE BARBERI, JESÚS ÁNGEL CARRIZOSA FRANCO, RODRIGO RIVERA SALAZAR y OSWALDO DARÍO MARTÍNEZ BETANCOURT, «Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Número 040 de 1998 Senado, por medio del cual se expide el Código Penal», Gaceta del Congreso, 280, Bogotá, 20 de noviembre de 1998 (Véase en JAIRO LÓPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo código penal, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2000, p. 318.
Ibídem, p. 320.
LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES, TARQUINO PACHECO, ROBERTO CAMACHO, FRANKLIN GARCÍA, JUAN IGNACIO CASTRILLÓN, CLAUDIA BLUM DE BARBERI, FRANCISCO MORA ANGARITA y RODRIGO RIVERA SALAZAR, «Acta de conciliación», Gaceta del Congreso, 605, Bogotá, 24 de diciembre de 1999 (Véase en JAIRO LÓPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo código penal, obra citada, p. 1107-1213).
Por ejemplo, DIEGO CORREDOR BELTRÁN, «De los delitos contra la salud pública», en Lecciones de derecho penal, parte especial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 290-291; FRANCISCO JAVIER FERREIRA D., Derecho penal especial, Tomo II, Bogotá, Editorial Temis, 2006, p. 219-220; PEDRO ALFONSO PABÓN PARRA, Comentarios al nuevo código penal sustancial, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, p. 506, y JORGE ENRIQUE VALENCIA M., Derecho penal colombiano, parte especial, Tomo I, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 63-70, autores con quienes prácticamente se agota la bibliografía nacional sobre el tema.
SEBASTIAN SOLER, Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553.
Especialmente los artículos 359 y 360 del Código Penal de 1995, que tratan sobre la elaboración, despacho, suministro y comercialización de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 601-608; JAVIER BOIX REIG, «Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pública», en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 607-612; ALFONSO SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, parte especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 672-674.
En este sentido se dice en el artículo 594 de la Ley 9ª de 1979 que “la salud es un bien de interés público”, razón por la cual en el artículo 595 ibídem se establece que “todo habitante tiene el derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentaciones especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad”.
ALFONSO REYES ECHANDÍA, Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1984, p. 155 y 156; y, La Tipicidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 164 y 171. Con otros criterios de clasificación pero con similar disposición, entre otros: FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 182 y 183; ÁLVARO PÉREZ PINZÓN, Intro¬ducción al Derecho Penal, Señal Editora, Medellín, 1989, p. 170; JOHA¬NNES WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Depalma, Bue¬nos Aires, 1980, p. 8 y 9; REINHART MAURACH, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, T. I., p. 277; SANTIAGO MIR¬ PUIG, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1985, p. 164 y 70; JOSÉ MANUEL GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1984, p. 167; HANS-HEINRICH JESCHECK, Tra¬tado de Derecho Penal, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, T. I., p. 357; e IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros, Curso de derecho penal. Parte general. Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 205 y s.s.
La tipología delitos de peligro presunto y efectivo es tomada de la doctrina italiana y las expresiones peligro abstrac¬to y concreto de la construcción dogmática alemana.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de octubre de 2006, radicación 25465.
MARÍA INMACULADA RAMOS TAPIA. «Sobre la imputación subjetiva en el delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás», en La Ley, número 5069, Madrid, Martes, 6 de junio de 2000.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064, indicó que “al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”.
JUAN TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto y garantías penales», en Nuevo Foro Penal, número 62, Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 70 a 83.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 569.
Ha de aclararse que la realización de cualquiera de las acciones o conductas descritas en los verbos alternativos permite afirmar que el delito se ha consumado.
Ley 885 de 2004, aprobatoria del “Convenio Internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, 1990” hecho en Londres el treinta (30) de noviembre de 1990 y “el Protocolo sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias nocivas potencialmente peligrosas”, hecho en Londres el quince (15) de marzo de dos mil (2000), define las sustancias nocivas y potencialmente peligrosas como aquella que “pueda ocasionar riesgos para la salud humana, dañar los recursos vivos y la flora y fauna marinas, menoscabar los alicientes recreativos o entorpecer otros usos legítimos del mar”.

VINAY KUMAR, ABUL K. ABBAS y NELSON FAUSTO, Patología estructural y funcional, Madrid, Elsevier, 2006.
Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, hecho en Basilea el 22 de marzo de 1989.
Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.
Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.
Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.
Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979 y se dictan normas mediomabientales. En el artículo 20 se establece un listado de “sustancias de interés sanitario”.
Prohibió el uso del D.D.T., sus derivados y compuestos, a menos que se empleen en la ejecución de programas o campañas adelantadas o autorizadas por el Ministerio de Salud.
Prohibió la importación, producción y formulación de los siguientes productos organoclorados: Aldrín, Heptacloro, Dieldrín, Clordano y Canfecloro y sus compuestos.
Reglamentario de la obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para transplantes de los mismos de los mismos en seres humanos.
Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos iii, v,vi, vii y xi de la Ley 9ª de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas (Modificado por el Decreto 3213 de 2003).
Reglamentario de la Expedición de Licencias y de Registros Sanitarios de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a Base de Productos Naturales, Productos Homeopáticos, Materiales Odontológicos e Insumos para la Salud, y se dictan otras disposiciones sobre la materia.
Reglamentario de la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y sobre las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.
Por el cual se dictan normas relacionadas con los plaguicidas genéricos.
CLAUDIA LUCÍA ARROYAVE HOYOS y otros, Guía para el manejo de urgencias toxicológicas, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2008, p. 89-90.
http://www.laneros.com/archive/index.php/t-73510.html y http://wired.com/wired/archive/14.08/start.html?pg=4
En un informe de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia sobre Inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo ambientales, del consumo, vectores y zoonosis. Año 2008, focalizado en el municipio de Jericó, se dice que es deber de las autoridades “Decomisar el 100% de los productos que indique la DSSA, en especial aquellos productos comercializados y distribuidos clandestinamente como es el Endosulfan (Thiodan, Thionil), compuesto 1080, fluoracetato de sodio (matarratas Guayaquil líquido), dichas sustancias están prohibidas en el País según lo dispuesto mediante Sentencia del Consejo de Estado de 1987”.
Amén de otras disposiciones legales, dicho fenómeno está previsto en el artículo 258 del Decreto 1843 de 1991: “Compatibilidad de las sanciones con otro tipo de responsabilidades. Las sanciones impuestas de conformidad con las normas del presente Decreto, no eximen de la responsabilidad civil, penal o de otro orden en que pudiere incurrirse por la violación de la Ley 09 de 1979 y de este reglamento”.
http://www.invima.gov.co/noticias/wmview.php?ArtID=59

LA EXTRADICIÓN DE LOS PARAMILITARES SERÁ CONDICIONADA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

2008-04-12T20:05:00.000-07:00

Proceso N° 29472

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobada Acta N°

Bogotá, D. C., jueves, diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).

VISTOS:

Decide la Sala acerca del recurso de apelación presentado por la Procuradora Judicial II contra la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz, de 12 de marzo de 2008, a través de la cual se abstuvo de decretar la exclusión de la lista de postulados a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, del desmovilizado MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.

ANTECEDENTES:

1. Informa la Fiscal delegada que MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO perteneció a una organización armada ilegal que se desmovilizó colectivamente el 3 de marzo de 2006 en el corregimiento La Mesa, municipio de Valledupar.

2. Que tal hecho llevó a que el 6 de noviembre de 2007 el Gobierno Nacional postulara a TORREGROSA CASTRO para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

3. Que las autoridades de Estados Unidos de América tienen información sobre la participación de TORREGROSA CASTRO en una organización criminal que desde 2002 hasta abril de 2007 importaba cocaína a la Unión, motivo por el cual el 7 de mayo de 2007 fue impartida orden de captura en su contra, y el 24 de septiembre de 2007 fue radicada por la Embajada de los Estados de Unidos de América la Nota Verbal N° 2967, en la que se solicita la extradición de la persona citada.

4. Que tal circunstancia, en los términos del artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005 genera la exclusión del proceso de paz de los versionados, por lo que elevó tal petición a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.

5. La Sala de Justicia y Paz se abstuvo de decretar la exclusión de MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO del proceso regulado en la Ley 975 de 2005, decisión que al ser apelada por la delegada fiscal y el agente del Ministerio Público llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.

6. Abierto el acto procesal de sustentación del recurso de apelación la delegada de la Fiscalía desistió del mismo siendo dicha petición inmediatamente aceptada por la Sala y como se adjunto un poder del defensor de una de las víctimas, se le aceptó y autorizó su intervención en calidad de no recurrente.

EL AUTO IMPUGNADO:

El a quo consideró que toda persona se presume inocente mientras no exista una decisión judicial definitiva que declare su responsabilidad penal, razón por la cual sólo cuando MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO sea condenado será posible decretar su exclusión del proceso y beneficios regulados en la Ley 975 de 2005.

Señala que como tal sentencia definitiva no se ha producido en tanto que apenas sí existe una solicitud de extradición y un proceso penal que adelanta la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, no existe responsabilidad penal declarada en contra del postulado como para tenerlo como responsable de un delito y, con ello, excluirlo.

Adicionalmente, resaltó que de la evidencia y medios probatorios aportados junto a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, no surge prueba fehaciente en torno a que el postulado haya ejecutado nuevas conductas punibles después de su desmovilización.

Adujo que una solicitud de extradición no tiene la virtualidad de producir la exclusión de un postulado. Solamente en el momento en que se produzca la condena en el exterior se producirá la consecuencia: exclusión de los beneficios o revocatoria de los mismos si el proceso ya terminó.

Concluyó afirmando que la exclusión de TORREGROSA CASTRO perjudica a las víctimas porque se reduce la posibilidad de obtener una verdad completa sobre las circunstancias y motivos que llevaron a la ejecución de los graves delitos que se atribuyen a los paramilitares.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA:

I. RECURRENTE: Ministerio Público.

Hizo un resumen de la actuación procesal y procedió a criticar lo resuelto por el Tribunal porque no es posible asumir que la ley estableció una tarifa legal para permitir la exclusión de los postulados.

Aseveró que es un error hacer depender la justicia transicional de lo que se resuelva en la jurisdicción ordinaria por la especialidad de la misma, más cuando el espíritu de la Ley de Justicia y Paz es el de alcanzar la paz, circunstancia que permite el otorgamiento de beneficios a los desmovilizados a cambio de obligaciones.

Solicita que la decisión del a quo sea revocada porque con lo resuelto se desconoce el objeto de la Ley 975 de 2005, razón que lleva a que la interpretación de dicho estatuto se haga de acuerdo al postulado de la paz y la restauración de los derechos de las víctimas.

Considera que como después de su desmovilización el postulado ha proseguido su actividad, la consecuencia debe ser su exclusión del trámite especial.

I. NO RECURRENTES:

(i). Fiscalía: No hizo manifestación sobre los motivos del recurso.

(ii). Representante de las víctimas: Solicitó confirmar la providencia impugnada al estar de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Justicia y Paz.

Señaló que es muy importante que, en aras de la memoria histórica, al postulado se le de la oportunidad de contar la verdad de sus crímenes, porque tal es el propósito de la legislación especial.

Agrega que la petición de exclusión formulada por la Fiscalía no tiene fundamento probatorio alguno.

(iii). Postulado: Manifestó que su actividad delincuencia fue desarrollada en forma previa a su desmovilización y que los nuevos hechos que se le imputan no han ocurrido.

(iv). Defensor: Reiteró lo dicho en la decisión de primera instancia y consideró que la exclusión de un postulado atenta contra la verdad y el debido proceso. Reclamó que la Sala confirme la decisión apelada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3) y en el caso concreto de las Salas de Justicia y Paz porque tal atribución expresamente ha sido conferida por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

2. La Ley de Justicia y Paz es un estatuto especial de transición en el que también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002 , tal como lo señaló la Sala en oportunidad anterior .

3. La ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, como ocurre con todos los estatutos especiales, contiene una disposición de “complementariedad” o remisión normativa de acuerdo con la cual “para todo lo no dispuesto (en ella)… se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal” (artículo 62).

4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005 , en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (Ley 600 de 2004) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (Ley 906 de 2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.

5. La Sala ha dicho que para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 , y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad , de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.

6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad , sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación .

7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.

8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y Magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.

9. Hay que tener en cuenta que por la naturaleza especial del procedimiento consagrado en la Ley de Justicia y Paz y las motivaciones que dieron lugar a la expedición de tan excepcional estatuto, el Gobierno Nacional ejecuta un acto de naturaleza política cuando otorga a un sujeto la condición de elegible o postulado a los beneficios previstos en la mencionada normatividad.

10. A partir del momento en que una persona hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley transicional y la misma ha quedado en manos de la Fiscalía, compete a la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente, otorgar beneficios a los postulados que reúnan los requisitos consagrados en las normas o excluirlos de los mismos. En otros términos: la inclusión de una persona en lista de postulados a los beneficios que pueda recibir en los términos de la especialísima legislación o la exclusión de ellos, se tiene que hacer mediante decisiones de carácter judicial que conciernen privativamente a los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.

11. De lo expuesto se tiene que si se ha iniciado el trámite judicial en los términos de la Ley 975 de 2005, toda solicitud que pretenda excluir de los beneficios de la ley a un postulado –por solicitud de la Fiscalía o del Gobierno Nacional– o que se enderece al archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, por ser decisiones propias de un proceso como es debido tienen que ser tramitadas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos de la citada ley en concordancia con los de la nueva codificación procesal penal de 2004, pues el trámite deja de ser político-gubernativo para convertirse en estrictamente judicial.

12. También ha señalado la Sala que cuando el elegible renuncia voluntariamente a ser investigado por el procedimiento de la Ley 975 de 2005, no se requiere decisión de la Sala de Justicia y Paz para ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria:

(i) Porque el presupuesto instrumental esencial para esta especialísima clase de proceso aparece dado por la confesión veraz y completa de los delitos cometidos o de cuya ocurrencia tiene conocimiento el postulado, revelación que en todo caso debe ser obtenida en forma voluntaria, sin juramento ni coacciones de naturaleza alguna. Y,

(ii) Porque la pena alternativa constituye un derecho disponible por su beneficiario sin que esa decisión menoscabe derechos de la sociedad y de las víctimas, toda vez que los delitos cometidos y sus autores serán investigados por la justicia ordinaria .

13. La Ley de Justicia y Paz consagra una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien pretenda ser acreedor a los beneficios que la singular normatividad ofrece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales, de donde se sigue que en caso de insatisfacción de los mismos o incumplimiento de las obligaciones que se le imponen al postulado, se produce la exclusión del proceso -cuando el asunto está en trámite- o la revocatoria de la pena alternativa -cuando el proceso ha concluido-.

14. En la petición original que dio inicio al presente trámite se observa una confusión por parte de la delegada fiscal porque dice fundamentarse en el artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005, siendo que el supuesto normativo citado se refiere a la elegibilidad para la desmovilización. De su requerimiento se deduce que la reclamada exclusión de TORREGROSA CASTRO está fundamentada y aparece respaldada normativamente por el artículo 11 ibídem, en el que se establece que

Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley

siempre y cuando, entre otros compromisos, cesen toda actividad ilícita (11.4).

15. En primer lugar se ha de destacar que la paz que se pretende alcanzar con la ley en cita es aquella perturbada por el accionar de los grupos armados ilegales, de modo que el alcance de la expresión «ilícita» debe entenderse en el contexto de las acciones delictivas realizadas en el pasado por los desmovilizados en tanto miembros de una organización dedicada a la ejecución de infracciones punibles de diferente naturaleza.

Si el desmovilizado-postulado transgrede las normas que regulan el tráfico automotor, no paga sus obligaciones con el fisco, incumple contratos o perturba la convivencia porque desde su residencia se producen olores o ruidos molestos para los vecinos, no cabe duda que está realizando actividades ilícitas, pero las mismas al no estar vinculadas directamente al espíritu de la ley no constituyen por sí solas condición suficiente para estructurar una causal de exclusión de la Ley de Justicia y Paz.

16. Para poder establecer si una persona realiza acciones ilícitas -se entiende delictivas- o prosigue la actividad criminal es menester acudir a la Constitución Política porque ella establece en su artículo 29 que

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable,

axioma que se completa con un conjunto de disposiciones provenientes del denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos , el que por mandato de la propia Carta se integran al sistema normativo nacional por vía del bloque de constitucionalidad.

17. La Corte tiene dicho desde antaño que la presunción de inocencia significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el procesado es el responsable del delito que se le atribuye , razón por la cual

solamente la culminación de un proceso podrá deducir el verdadero alcance de su responsabilidad penal o si es el caso, su ajenidad a la imputación como en los supuestos de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la instrucción.

Al producirse una decisión judicial definitiva desaparece toda posibilidad de vulneración pues con la declaratoria legal de responsabilidad, termina la presunción de inocencia .

Y más adelante se dijo que

La presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva .

En este punto se resalta que la jurisprudencia de la Sala ha precisado, a los efectos propios de la teoría del delito, que

La presunción de inocencia opera en relación con todos los elementos del delito .

Y el Tribunal Constitucional ha expuesto que

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental… Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado .

Por ello es que existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al entender

que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias ,

que estando en firme, es decir, ejecutoriadas -porque no admiten recursos o porque los que procedían fueron resueltos-, desvirtuaron cualquier duda y permitieron constatar con grado de certeza o verdad particular y concreta que el imputado es responsable del hecho delictivo por el cual fue investigado, de modo que hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial.

18. Según la reseña precedentemente expuesta, solamente se podrá señalar a una persona como responsable de un delito cuando en contra de la misma se haya proferido una sentencia que alcanza ejecutoria formal y material, de donde se sigue que toda expresión usada por el legislador desde la cual se generen efectos por la participación de un sujeto en la ejecución de conductas delictivas, consumadas o tentadas, ha de entenderse que la consecuencia solamente se produce una vez ha sido verificada la existencia de la verdad judicial declarada en un fallo que se encuentra en firme.

19. No es posible generar consecuencias en contra de una persona presumiendo su responsabilidad penal, como sería el caso de tenerla como autor o partícipe de un hecho que apenas se indaga o investiga, sin que importe que la persona se encuentre privada de la libertad o beneficiada por alguna figura excarcelatoria o que el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, pues tal proceder implicaría desconocer el postulado superior ya citado y el bloque de constitucionalidad que lo acompaña.

20. Que una persona sea requerida en extradición para que comparezca en juicio ante los tribunales de justicia del país requirente, apenas indica, desde la perspectiva de la responsabilidad criminal por la conducta punible imputada, que en caso de ser extraditada será sometida a juicio en el que se tratará de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a su favor.

21. Lo expuesto significa que la petición dirigida a excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO, por fundamentarse en una equivocada interpretación de los postulados de la ley en cita y contrariar flagrantemente el contenido explícito de derechos y garantías que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, se despachará con rechazo de la pretensión invocada.

22. Respecto de la argumentación presentada por el a quo, tema abordado por los no recurrentes, sobre los problemas que suscita la extradición de un postulado dentro del régimen especialísimo de la Ley de Justicia y Paz, en tanto la verdad a que tienen derecho las víctimas se diluye o se hace imposible alcanzarla con el instituto de cooperación internacional, la Sala reitera que el concepto que emite por mandato legal se hace teniendo en cuenta los requisitos y fundamentos que la autorizan, supuestos normativos en los que se determina que la extradición procederá en los siguientes supuestos:

(i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);

(ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);

(iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1);

(iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).

Y la Corte Suprema de Justicia debe emitir un concepto favorable o negativo a la extradición que se fundamentará

en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Ley 906 de 2004, artículo 502).

23. Las anteriores previsiones normativas le señalan a la Corte lo que debe tener en cuenta para emitir el concepto favorable o negativo a la solicitud de extradición, supuestos que en todo caso deben complementarse con lo dispuesto en otras disposiciones que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, y por ello, por ejemplo, el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua.

Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuar la Corte debe establecer que la decisión favorable no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales, porque ellas radian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales.

24. De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente, que el concepto de extradición tenga en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías, tanto de los extraditables como de los asociados .

25. Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.

Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.

Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos :

(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza , como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica .

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(I). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).

Art. III. Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio.
b) La asociación para cometer genocidio.
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.
d) La tentativa de genocidio.
e) La complicidad en el genocidio.

(II). Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).

Artículo 4.
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

(III). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).

Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.

(IV). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).

ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

(IV) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

26. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por

un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva , de amplio reconocimiento internacional , y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados .

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:

a. El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.

El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.

El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .

32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .

b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .

c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

(…)

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

(…)

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

(…)

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

(…)

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

(…)

(…), la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.

Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no pueda pasar como mero espectador pues su misión

va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,

de donde le resulta imperativa la obligación de

buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .

El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.

Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para examinar la legitimidad de una extradición que puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas al impedirse con ella la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación, y, al contrario, la extradición de un desmovilizado para que responda en el extranjero por delitos menos graves que los que está confesando ante los jueces colombianos, resulta siendo una forma de impunidad.

27. Y si se repara que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe

encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,

de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales

Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,

refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando

el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .

Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .

28. Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en un supuesto concreto de extradición se produce como consecuencia del mismo la violación de los derechos de las víctimas, el concepto deberá ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carácter favorable será condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado, supuesto ineludible que de no atenderse convertirá el concepto en negativo, con las respectivas consecuencias.

En conclusión, y de acuerdo con lo enunciado, se impone confirmar lo resuelto por el Tribunal porque no ha sido acreditada causal alguna de exclusión del postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR el auto de 12 de marzo de 2008 proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso seguido contra MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.

2°. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

El hábeas corpus...

2007-12-31T08:20:00.000-08:00

Yesid Ramírez Bastidas: PRÓLOGO al libro EL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

2007-12-31T08:06:00.000-08:00

PRÓLOGO

Cuando ya nuestra Carta Fundamental ha superado el esplendor primaveral de los 15 años y se consolidan los desarrollos propios del nuevo sistema constitucional trazado por los Constituyentes de 1991, el legislador colombiano –aunque tardíamente– cumple la tarea de poner a disposición de los habitantes del territorio nacional la Ley 1095 de 2006, por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política, estatuto que se convierte en herramienta idónea para el desarrollo de los claros postulados fundamentales y garantía de uno de los derechos que constituye aspecto axial de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad y el derecho a su disfrute.

Las vicisitudes propias de nuestra historia y el contexto actual en el que se desenvuelve la vida en sociedad, permiten señalar que la Ley de Hábeas Corpus llena un gran vacío legislativo, posibilitando que todo aquel que crea ser ilegalmente capturado, o, a quien se le prolongue ilícitamente la privación de la libertad, acuda a un medio expedito, ágil, informal y principal en busca de la cesación tanto de las privaciones ilegales de la libertad como las prolongaciones ilícitas que en desmedro de la misma ejecuten las autoridades.

No se debe perder de vista que las capturas ilegales, las prolongaciones ilícitas de la privación de la libertad, en forma similar a lo que ocurre con el delito de secuestro, alcanzan no sólo a quien padece la privación del derecho esencial a la locomoción sino al entorno familiar y al de sus amigos, como al de toda la sociedad colombiana preavisada a diario por la irracionalidad de quienes con desconocimiento de las normas básicas de convivencia proceden .

No deja de extrañar que una institución con tanta historia y tan esencial para un Estado Social Democrático de Derecho, en el que se impone privilegiar la dignidad humana y el disfrute pleno de los derechos fundamentales, haya permanecido en el ostracismo pues los investigadores dedicados a la ciencia jurídica poca o ninguna atención le han prestado a la misma.

Por ello, la aparición del compendio El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano se convierte en un verdadero acontecimiento para los dedicados al quehacer jurídico, pues la misma llena –y con creces– el enorme vacío doctrinal que existía sobre la materia.

No cabe duda que la elaboración del presente volumen ha constituido una empresa faraónica para sus autores, pues al discurrir por las páginas de asaz se puede observar lo universal y completa que resulta la bibliografía -nacional y foránea- reseñada, así como la jurisprudencia emanada de diferentes autoridades judiciales colombianas, especialmente la proveniente de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sin olvidar que se plantan citas de las más importantes decisiones y recomendaciones de autoridades pertenecientes a organismos internacionales de origen multilateral.

El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano es una obra en la que se agota el estudio –sin cerrar opciones epistemológicas– de la importante institución de arraigado como discutido origen anglosajón. Los capítulos que la componen entregan todas las respuestas que pueden derivarse de la figura tanto desde el punto de vista histórico como de su evolución en diferentes latitudes así como en el entorno nacional. El análisis específico de la Ley 1095 de 2006 constituye una pieza impecable de hermenéutica jurídica digna de ser observada con cuidado por quienes nos dedicamos a administrar justicia.

Feliz momento para la literatura jurídica colombiana que ve germinar un manual con alcances universales, y para el suscrito tal acontecimiento constituye un motivo de especial regocijo ver el fruto del esfuerzo académico de unos amigos y colegas que se destacan como los que más en el mundo jurídico.

A los autores, originarios de la gentil como rica, bravía y noble región Surcolombiana llamada Huila, les expreso mi enhorabuena por tan importante y fecunda labor que se refleja en las cientos de páginas por las que se debe transitar para asimilar las enseñanzas del presente estudio, que lo erige en un maravilloso e importante aporte en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Seguramente los lectores y la historia van a compartir mi juicio.

Yesid RAMÍREZ BASTIDAS
MAGISTRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Ponto Verdi, Bogotá, junio de 2007.