Primer sentencia sobre fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 331

Bogotá, D. C., miércoles, veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín que los condenó a las penas de prisión de 34 meses y multa en cuantía de 130 salarios mínimos legales vigentes, al encontrarlos responsables de la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron reseñados por el ad quem de la siguiente forma:
El señor AGUSTÍN GARCÍA por el año de 1956 sacó al mercado un producto denominado MATARRATAS GUAYAQUÍL. Pasado el tiempo, en 1969 la sustancia base fue prohibida en razón a la ausencia de antídoto. El 1998 muere el productor de esta sustancia. Los herederos, en total ocho hermanos, pretendieron conformar una sociedad con el fin de explotar el producto antes mencionado. Sin embargo, surgieron discrepancias por el mal manejo que algunos dieron a los bienes de la misma sociedad, en ese entorno se comisionó a SAMUEL DARÍO GARCÍA para hacer las gestiones necesarias para registrar la marca, (quien) al final no lo hizo a nombre de la sociedad sino a nombre propio. Luego se conformó otra sociedad con cuatro de los hermanos y liderada por SAMUEL DARÍO GARCÍA, la componían SAMUEL SAÚL, LUZ y ELENA y los herederos de MIGUEL GARCÍA. Al igual que la sociedad inicial también se presentaron problemas, por esta razón SAMUEL no quiso poner la marca a nombre de la sociedad. De todas maneras, el producto líquido, lo producían todos los hermanos.

En febrero de 2003 el último de los nombrados adquirió la licencia del INVIMA para producir el rodenticida pero con otro componente denominado bromadiolona que viene en forma paletizada. A mitad de ese año esta misma persona presenta denuncia penal en contra de RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, quien luego se demostró que era su cuñado, por producir el rodenticida prohibido y sin autorización como dueño de la marca. Se generan con ello unos allanamientos y la incautación de más de 20 toneladas de esa sustancia. Luego son vinculados los señores MIGUEL ÁNGEL y CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ.

2. La denuncia presentada dio lugar a una indagación preliminar (15/08/2003) y una vez practicadas algunas diligencias se dispuso la apertura del sumario.

3. Suplidas algunas irregularidades advertidas por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, se indagó a los procesados y el 16 de septiembre de 2004 se decretó el cierre de la instrucción, profiriéndose el 26 de octubre del mismo año resolución acusatoria en contra de RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ, por el concurso de punibles de usurpación de marcas y patentes y fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículos 306 y 374).

4. Una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, el 23 de abril de 2007, condenó a los procesados a las penas de 56 meses de prisión, 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlos penalmente responsables de los delitos objeto de la acusación.

5. La decisión del a quo fue apelada por los defensores y la apoderada de la parte civil, y el Tribunal Superior de Medellín en sentencia de 23 de septiembre de 2007, absolvió a RAFAEL ALFONSO TOCANCIPÁ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO GARCÍA HERNÁNDEZ y MIGUEL ÁNGEL GARCÍA HERNÁNDEZ del cargo por usurpación de marcas y patentes, y confirmó la condena por el delito de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, razón por la cual redosificó la pena y les impuso 34 meses de prisión y multa de 130 salarios.

6. Contra la sentencia del Tribunal se interpuso por parte del defensor de los procesados el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 21 de enero de 2008 y subsiguientemente remitido a esta Corporación.

LA DEMANDA:

El defensor presentó dos cargos contra la sentencia, así:

Primer cargo: Se apoya en el apartado primero del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 al estimar que la sentencia viola directamente la ley sustancial al incurrir en una aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal.

Consideró el libelista que el Tribunal incurrió en un error al discurrir que el producto nocivo para la salud no tiene por qué estar destinado para el consumo humano, porque la norma se refiere es a la producción, comercialización o distribución de sustancias nocivas para la salud que tengan como destinatarios finales los seres humanos.

Enseguida hace una serie de apreciaciones sobre los delitos de peligro concreto y abstracto, desarrolla el contenido y alcance del bien jurídico protegido y el concepto riesgo permitido, para concluir que la conducta desplegada por los procesados no generó un riesgo vinculado a la conducta típica descrita en el artículo 374 del Código Penal, en tanto la acción desplegada no resultó contraria a la salud pública.

Segundo cargo (subsidiario): Proclamó que en la sentencia se produjo una violación indirecta de la ley sustancial (Código de Procedimiento Penal, artículo 207-1 aparte segundo), cuyo origen finca en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de registro y allanamiento realizadas.

Señala que la diligencia de allanamiento del 1° de octubre de 2003 fue realizada por el INVIMA en el supuesto ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, pero no estaba legitimada para ingresar a la vivienda porque requería la presencia de un funcionario judicial que habilitara el procedimiento. Califica como irregular el acta suscrita por los moradores legalizando voluntariamente el procedimiento.

Y respecto del allanamiento y registro realizado 21 de julio de 2004 aduce que la colaboración del conductor GUILLERMO MATEUS, debe tenerse por ilícita porque fue brindada permitiéndose a un indiciado resultar siendo testigo de su delito. Igualmente, la inspección que hizo el CTI a los productos incautados resultó ilegítima porque no hubo presencia del Ministerio Público ni de la defensa en la toma de muestras, y se desconocieron las reglas sobre cadena de custodia.

De lo anterior deriva la imposibilidad de tener en cuenta la evidencia recogida mediante un procedimiento ilícito y la subsiguiente exclusión de otras pruebas vinculadas al registro.

Consecuentemente, las restantes pruebas resultan insuficientes para sostener el fallo de condena, porque los testimonios vertidos en el proceso y las declaraciones de los asesores especializados no aportan convicción probatoria para condenar a los procesados.

Con fundamento en lo expuesto el censor solicitó que se case la sentencia demandada y se proceda a emitir un fallo sustitutivo de absolución.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal resumió los hechos materia del proceso, la actuación procesal y la demanda. Enseguida expuso el criterio del Ministerio Público sobre los dos cargos formulados, así:

Respecto del primero, referido a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, hizo un análisis del bien jurídico protegido en los delitos que protegen la salud pública -recordó la jurisprudencia vigente y citó preceptos aplicables- y concluyó que el producto Matarratas Guayaquil sí debe ser tenido como una de aquellas sustancias nocivas para la salud de las que trata el tipo que penaliza la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.

Señaló que si bien el raticida no está destinado para el consumo humano resulta altamente nocivo para la salud, razón que explica la existencia de una serie de normas que prohíben el uso del mono fluoracetato de sodio, compuesto básico a partir del cual se elabora el Matarratas Guayaquil.

Y como delito de peligro que es el previsto en el artículo 374 ibídem, la realización de cualquiera de las conductas previstas en la norma resulta suficiente para producir una amenaza al bien jurídico protegido, lo que unido a su nocividad para la salud se erige en grave ataque a la salubridad pública.

En cuanto al segundo cargo subsidiario, edificado a partir de un supuesto falso juicio de legalidad por la realización de unos allanamientos y registros, el Procurador aclaró que si bien la diligencia practicada el 1 de octubre de 2003 no fue ordenada por autoridad judicial, sí fue adelantada por cuenta del INVIMA -en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias- y consistió en una visita de vigilancia o control sanitario permitida por los moradores del lugar y sin que la misma revistiera la calidad de allanamiento y registro en los términos del Código de Procedimiento Penal, actuación dentro de la cual se decomisó el material nocivo para la salud pública encontrado en el lugar, todo lo cual posteriormente y junto con otras pruebas y evidencias, sirvió de soporte para que la Fiscalía 40 Seccional de Medellín ordenara la apertura de la instrucción criminal, oportunidad procesal en la que se ratificó el informe policivo.

Y en relación con la diligencia de allanamiento y registro realizada el 21 de julio de 2004 por orden de la Fiscalía 164 Seccional, también se ingresó a los lugares por autorización voluntaria de quienes allí se encontraban como consta en las actas respectivas. Que las mismas no aparezcan suscritas por el fiscal no es más que una omisión involuntaria porque el funcionario judicial sí estuvo en el lugar, como se desprende en los informes de policía judicial, irregularidad que a juicio del Ministerio Público resulta insustancial.

Además, el proceso da cuenta de otras pruebas de orden testimonial y documental que igualmente soportarían el fallo, como lo son los decomisos del raticida, la denuncia de SAMUEL DARÍO GARCÍA ECHEVERRI, los testimonios de DIEGO ALBERTO GALLO HERNÁNDEZ, JORGE IVÁN RUIZ MONTOYA, SAÚL ANTONIO GARCÍA ECHEVERRI, JUAN CARLOS GARCÍA GONZÁLEZ, MARÍA ÁLVAREZ QUICENO, MARTHA JANETH CALLE TORRES, JESÚS HERNÁN GARCÍA ECHEVERRI, LUZ MARINA GARCÍA PÉREZ, JORGE ENRIQUE GARCÍA ECHEVERRI y las propias indagatorias de los procesados, con las que se demuestra que los acusados incurrieron en la conducta ilícita al producir y vender un plaguicida de prohibida fabricación.

El Agente del Ministerio Público conceptúa que los cargos primero y segundo no están llamados a prosperar.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE:


1. La casación se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, que en los términos del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal 2000 pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.

Al seguir siendo un recurso se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material; y, la connotación de extraordinario la da el hecho de surtirse por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra el fallo que puso fin al proceso, esencialmente, por haberse proferido con violación de garantías fundamentales, materializado a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a unos parámetros lógicos mínimos, a causales taxativas y sólo procede contra sentencias de segundo grado.

La casación como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea de verificar que los fallos de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los fallos de los jueces se ciñan a la legalidad estricta.

Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución .

En cumplimiento de tales propósitos, cuando la Sala admite una demanda de casación se ha de entender que cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las partes e intervinientes no están legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de descorrer el traslado el Ministerio Público puede contradecir o avalorar la fundamentación de la demanda, en todo o en parte, pero sin que sea posible escoger cuál cargo jurídico y cuál no para abstenerse de referirse a él, como desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte.

2. Los problemas jurídicos que deben ser resueltos en el presente asunto tienen que ver con (i) el alcance e interpretación que se debe dar al artículo 374 del Código Penal, especialmente en lo relativo al bien jurídico protegido y su calidad de delito de peligro, y (ii) el falso juicio de legalidad por la posible ilicitud de las diligencias de allanamiento y registro.

Para dar respuesta a lo anterior en primer lugar se disertará sobre el bien jurídico en general y se delimitará el objeto de protección en la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374); se examinará y desarrollará la jurisprudencia sobre los delitos de peligro; y, finalmente, se enfrentará el caso concreto resolviendo los cargos propuestos.

3. El bien jurídico y el delito de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374):

3.1. El injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la protección de bienes jurídicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en últimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente al entender que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos.

El concepto de bien jurídico se justifica como límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Sólo a partir de ciertas condiciones de vida el sistema jurídico cobra indiscutible estabilidad y puede mostrarse la consolidación del orden jurídico como valor deseable. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.

El bien jurídico constituye claro límite a la potestad punitiva del Estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido .

Con lo anterior se quiere significar que no pueden ser objeto de protección penal aquellos bienes que no representen los más importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de protección punitiva.

Así mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la protección de los bienes jurídicos. Por lo mismo, sólo estarán bajo la órbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drástica como la penal, pero únicamente en los eventos en que no existe otro medio jurídico idóneo de protección, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio.

De especial importancia resulta señalar que el concepto bien jurídico se identificó en un principio con la categoría “derechos subjetivos”, pero la dinámica social individual condujo a establecer las categorías referidas a los bienes institucionales -referidos al Estado y sus instituciones-, y los colectivos -que pertenecen al conglomerado social-, que aparecen con el surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan fundamentalmente las sociedades, gravemente la vida de los individuos y el goce de sus derechos, resultando insuficientes los mecanismos jurídicos tradicionales o clásicos de protección, categoría a la que pertenece la salud pública.

Igualmente, y dado que en las sociedades modernas ha tomado fuerza la legitimación del Estado a partir de la defensa, protección y promoción de los derechos humanos , el bien jurídico puede ser redimensionado a partir de ellos, y desde los derechos humanos se le puede integrar a las categorías que componen el concepto dogmático del delito.

Así, en primer lugar, en la tipicidad -que es el lugar en donde tiene realización el principio de legalidad - se impone verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal y, en segundo término, exige comprobar si ese comportamiento adecuable al tipo afecta o no el bien jurídico protegido, pues el juicio de tipicidad conlleva una doble valoración: (i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma. De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta .

En la antijuridicidad, en segundo término, se deben atar indisolublemente los términos antijuridicidad formal y antijuridicidad material , desvalor de acción y desvalor de resultado. Dado que el legislador colombiano exige como elemento de la antijuridicidad la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, necesario resulta precisar que con ello se hace referencia a que el riesgo que en concreto o en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero. En fin, una conducta sólo podrá ser catalogada como antijurídica cuanto con ella se crean situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés .

Por último, en tercer lugar, en la culpabilidad la menor posibilidad de participación de las clases sociales más desfavorecidas en el sistema social y en algunos bienes jurídicos, debería traducirse en una menor exigencia de culpabilidad por la infracción de las normas que protegen esos bienes jurídicos, y no, como sucede la mayoría de las veces, en una mayor dureza represiva de los más débiles, basándose para ello en supuestas necesidades preventivas que traspasan con creces la culpabilidad del autor de la infracción y más bien sirven para fortalecer el sistema social que favorece las desigualdades e injusticias sociales que conducen al delito .


3.2. La precisión del bien jurídico protegido en el tipo penal previsto en el artículo 374 del Código ídem, pasa por establecer que el mismo hace parte del Libro II -Parte Especial- (De los delitos en particular), Título XIII (De los delitos contra la salud pública), Capítulo I (De las afectaciones a la salud pública), circunstancia que permite avistar la necesidad de establecer una aproximación al concepto “salud pública”.

La Organización Mundial de la Salud en su Carta Fundacional de 1946 define la salud como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.

La salud en términos físicos forma parte de uno de los pilares de la calidad de vida, bienestar y en definitiva de la felicidad. En la actualidad se ha pasado de un concepto objetivo de salud, concebida como probabilidad de vida, a uno subjetivo en el sentido antes señalado de bienestar físico y psíquico .

La “salud pública” es entendida como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud, siendo el calificativo “pública” un rasgo característico del aspecto ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega mediante la afectación del colectivo social , de modo que como bien jurídico es de carácter colectivo de referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como directa e inmediatamente afectadas .

En términos generales el Departamento Administrativo de Planeación Nacional explica que

En el marco de los lineamientos de la Seguridad Social en Salud de Colombia, la salud pública se concibe como el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones y la del medio ambiente, por medio de acciones colectivas, que debe incluir no solamente al sector público, sino también a la empresa privada.

La conducción, regulación, modulación de la financiación, vigilancia de aseguramiento y la armonización de la prestación de los servicios de salud, son responsabilidades del Estado.

En el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Salud pública tiene entre sus objetivos, fortalecer la capacidad institucional de planificación y gestión; desarrollar las características y condiciones del recurso humano en salud, y elaborar procesos permanentes de investigación dirigida a mejorar las condiciones de salud individuales y colectivas.

Otros ámbitos de gran importancia para el desarrollo de las acciones de salud pública, tienen que ver con el seguimiento, evaluación y análisis de la situación de salud (vigilancia epidemiológica); la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud; la participación de los ciudadanos en los procesos de planeación en salud; el desarrollo de políticas y capacidad institucional de planificación y gestión en materia de salud pública; el desarrollo de recursos humanos y capacitación en salud pública; el saneamiento básico; la investigación, la reducción del impacto de las emergencias y desastres en la salud, entre otras.

La misma Constitución Política prevé como responsabilidad estatal la salud pública:

Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Y el raigambre constitucional del bien jurídico está dado por la previsión normativa superior -artículo 78-, precepto en el que se determina que

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

3.3. De la salud pública como bien penalmente protegido se hizo mención en el Código Penal de 1936, estatuto en el que se consagraron diferentes tipos en los artículos 264 a 275 y se justificaron en tanto el Estado debe proteger a la comunidad de todo aquello que le cause daño o la exponga al peligro. De estos tipos penales se dijo que debían ser considerados como de peligro común que se concretan en la posibilidad de producir un daño .

Y el Código Penal de 1980 destinó los artículos 203 a 206 a los delitos contra la salud pública, que al decir de algún comentarista implicaban la existencia de un peligro para un número indeterminado de personas, con la advertencia de que esa protección penal se extiende desde los humanos hasta los animales, vegetales y, en general, todo cuanto sirve a aquellos para alimentarse y conservarse en condiciones favorables a su integridad física y mental .

En el Código Penal de 2000 se estableció todo un Título para regular las afectaciones a la salud pública, integrándose el mismo con dos Capítulos referidos a (i) la salud pública y (ii) el tráfico de estupefacientes.

En la exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente se convirtió en el Código Penal de 2000 se dijo que

Se crearon dos artículos cuyas conductas sin duda alguna atentan contra la salud pública, a saber: la imitación o simulación de alimentos, productos médicos o material profiláctico, pues en éste caso no se envenenan, contaminan, alteran, sino que se simulan, con el grave perjuicio que para la salud del consumidor puede ocasionar la ingestión o utilización de un producto que no tiene las características anunciadas; y, fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, que no requiere explicación alguna (Negrillas y subrayas originales).

El tipo penal propuesto estaba elaborado en los siguientes términos:

Artículo 361. Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.- El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre, comercialice productos químicos o sustancias nocivos para la salud, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término.

En los debates parlamentarios se consignó que el bien jurídico salud pública amerita un título independiente porque es autónomo . En concreto sobre el tipo penal materia de examen se dijo que

La elaboración, distribución, suministro o comercialización de productos que puedan resultar nocivos para la salud, requieren de permiso de autoridad competente; al realizar cualquiera de las conductas omitiendo tal autorización, constituye en sí misma delito atentatorio contra la salud pública .

El texto propuesto se mantuvo incólume pero en la conciliación de 24 de diciembre de 1999 se dispuso finalmente que la norma quedara del siguiente tenor :

Articulo 374. Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud. El que sin permiso de autoridad competente elabore, distribuya, suministre o comercialice productos químicos o sustancias nocivos para la salud, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad,

Lo anterior permite establecer que en el trámite legislativo se mantuvieron el elemento normativo contenido en el Proyecto de Ley (El que sin permiso de autoridad competente), las diferentes modalidades de comisión del delito (elaborar, distribuir, suministrar o comercializar) y los objetos materiales (productos químicos o sustancias nocivos para la salud), pero se adicionó la multa como pena principal.

3.4. La doctrina nacional no ha estado interesada en el estudio de estos tipos penales y respecto de la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (Código Penal, artículo 374), han sido muy escasos los autores y reducidas las glosas que les ha merecido dicho precepto .

Los autores foráneos sí se han ocupado con dedicación al estudio de tipos similares al previsto en la legislación colombiana. Por ejemplo, en Argentina, se ha dicho que en los delitos contra la salud pública se trabaja con la idea de peligro común o indeterminado, de modo que si el hecho afecta a una sola persona se trata de un ataque a un bien diferente, siendo suficiente para la caracterización del punible la existencia de un peligro para la colectividad .

Los iuspublicistas españoles al comentar los delitos contra la salud pública , que hacen parte de los punibles contra la seguridad colectiva, han expresado que los mismos responden a la necesidad de proteger dichos bienes frente al riesgo derivado del uso o consumo de productos, temática que a partir de eventos concretos ha permitido el desarrollo de un rica hermenéutica sobre la responsabilidad por el producto .

3.5. La exposición precedente permite observar que el bien jurídico salud pública adquirió autonomía e independencia en la codificación penal de 2000, estatuto que en desarrollo del mandato constitucional determinó que una de las formas de protección que ésta necesita es la penal.

Así mismo, al resultar evidente que la salud pública tiene relación directa con la promoción, protección y recuperación de la salud colectiva, actividades erigidas en deber estatal, ha de aceptarse que el bien jurídico protegido se extiende a todas aquellas actividades que directamente se relacionan con la salud de los habitantes del territorio nacional y el imperativo de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En estas condiciones el bien jurídico salud pública se identifica con el conjunto de condiciones que garantizan y fomentan la salud del colectivo social, de donde se desprende sin dificultad que se trata de un interés de naturaleza social o colectiva, razón por la cual en los casos de efectiva producción de un resultado diferente al previsto en el tipo resulta admisible apreciar un concurso de punibles, como podría ocurrir, verbi gratia, con el homicidio y/o las lesiones personales. Esto significa que la afectación del bien jurídico no se vincula a la creación de una situación de peligro concreto para la salud o la vida de las personas en sentido individual, porque con este delito se adelantan las barreras de intervención penal en tanto se incorpora un elemento de peligrosidad al involucrar el precepto los productos químicos o sustancias nocivos para la salud .

4. Los delitos de peligro y la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud:

4.1. La dogmática jurídico-penal ha elaborado diferentes clasificaciones de los tipos penales, una de las cuales se hace a partir del bien jurídico tutelado, motivo por el cual distingue entre delitos de lesión y de peligro , problemática atendida por la jurisprudencia y que la ha llevado a considerar que

Los delitos de lesión son aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, como ocurre con los establecidos en los artículos 103 (homicidio - vida) o 239 (hurto - patrimonio económico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

Por su parte, los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable.

(i) Delitos de peligro presunto. En estos, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado. Como, entre otros los contenidos en los artículos 471 (conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000.

…

(ii) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentra v. gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca “con peligro común”, por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colectividad .

La sistemática penal ha venido evolucionando en materia de los delitos de peligro porque en un principio se entendió como suficiente para su consumación la comprobación de la amenaza, el riesgo, el probable daño o perjuicio (ESCRIVA), la lesión potencial (ROCCO, BETTIOL, BERINSTAIN), en tanto que en la actualidad se exige la puesta en peligro del bien (MIR), peligro que debe ser frente al bien jurídico y no al objeto ma¬terial.

En la cotidianeidad se presentan múltiples actividades que cabe considerar como peligrosas. Algunas de ellas gozan de permisibilidad legal y a veces social: en la industria, en los medios de circulación, en los deportes. Y no se prohíben mientras se practiquen dentro de ciertos límites reguladores de las mismas, por ejemplo observando la lex artis, que las muestran como adecuadas.

La construcción de los tipos de peligro significa un notorio avance de las barreras penales para la protección de algunos bienes jurídicos que de no ser así, quedarían en el limbo.

En los delitos de peligro colectivo en general, señala la doctrina , lo característico de la conducta típica es que sancionan conductas que el legislador considera que implican la creación de un peligro para la vida o integridad de una colectividad indeterminada de personas y un peligro indeterminado en cuanto a los resultados lesivos, pues no es posible saber qué concretos resultados podían haberse derivado de la conducta peligrosa. Además, si el peligro creado por el sujeto puede referirse a un objeto u objetos determinados, cuya efectiva lesión se ha representado el sujeto como consecuencia (sea principal o accesoria) de su acción, entonces el tipo aplicable es el delito doloso.

Resulta claro que la mera posibilidad de que se produzca un resultado no autoriza a hablar de peligro, pues el peligro se debe referir a la aminoración de las condiciones de seguridad en que se encuentra determinado bien jurídico . La conducta ha de manifestarse como peligrosa, es decir, idónea para afectar el bien jurídico. Esto significa que para poder hablar de un peligro concreto es preciso demostrar que se produjo efectivamente la situación de peligro para un objeto material o jurídico determinado. Así las cosas, una ausencia absoluta de peligro no ha de desdeñarse, sino que debería dar lugar a la exclusión de la tipicidad pues el mismo nunca podrá constituirse en presupuesto de la punición .

4.2. Los delitos contra la salud pública usan la técnica de los delitos de peligro abstracto y en el supuesto del artículo 374 del Código Penal apenas se describe el núcleo esencial del injusto. Por razones de política criminal el punible se integra con las previsiones que en la materia dispongan las autoridades administrativas, pues se entiende que así es posible mantener una protección permanentemente actualizada y, en consecuencia, más efectiva que el listado de conductas de una ley especial.

Se ha entendido que los atentados contra la salud pública están construidos como tipos de peligro y

En el fondo de estos delitos late la idea de adelantar la intervención del Derecho penal para poder emplearlo en el castigo de conductas peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser castigadas por la gran trascendencia de los daños que pueden originar para bienes jurídicos personales (vida, integridad física, salud, patrimonio) y también para bienes jurídicos sociales o universales (medio ambiente, flora y fauna) y la colectividad en su conjunto .

En fin, para la apreciación del tipo previsto en el artículo 374 del Código Penal no es necesario que se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas; lo que sanciona este delito es la situación de riesgo, de peligro abstracto a la que se somete la colectividad por la ejecución de la conducta allí descrita.

Según lo dicho basta que una persona despliegue cualquiera de las acciones previstas en la norma con productos químicos o sustancias nocivos para la salud, calificación que previamente debe haber sido dada por las autoridades administrativas a dichos productos y sustancias, para considerar establecido que dicha elaboración, distribución, suministro o comercialización resulta peligrosa y debe ser reprimida como lo admite la Constitución Política y lo ha determinado el legislador penal.

5. Otros contenidos del artículo 374 del Código Penal:

En cumplimiento de la función propedéutica que le compete a la Corte como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria y en aras de formular una jurisprudencia sustancial sobre la conducta punible de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, se procede a precisar el contenido del tipo objetivo:

5.1. Sujeto activo: indeterminado (“el que”), lo que significa que la acción típica puede ser realizada por cualquier persona con capacidad penal.

5.2. Conducta: Utilizó el legislador una serie de acciones alternativas que comprende los siguientes verbos rectores :

Elaborar: Transformar una cosa por medio del trabajo adecuado desplegado en procesos industriales o artesanales.

Distribuir: En sus diferentes acepciones significa (i) dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho, (ii) dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente, y (iii) entregar una mercancía a los vendedores y consumidores

Suministrar: Proveer a alguien de algo que necesita.

Comercializar: Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, poner a la venta un producto. Es sinónimo de negociar, comprar, vender, permutar o compensar.

No cabe duda que los verbos suministrar y comercializar denotan conductas similares a la de distribuir, lo que permite entender que tales acciones incluyen la de vender. Así mismo, la acción es instantánea porque la conducta se agota con la sola realización de una cualquiera de las señaladas porque se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, establece el comportamiento punible, lo que supone que al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad.

Como lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas, ha se resaltarse que las acciones anteriores deben referirse a productos químicos o sustancias nocivos para la salud.

Entendiendo por producto o sustancia química una cosa producida-elaborada que tiene una composición química definida, sin importar su procedencia, se ha de agregar a la misma el calificativo de nocivo para la salud, expresión que contiene todo aquello que resulta tóxico (es toda sustancia química que administrada a un organismo vivo tiene efectos nocivos), dañino, perjudicial, ofensivo o pernicioso .

Aquí se ha de destacar que una gran cantidad de productos químicos son responsables de enfermedades en el hombre y demás especies vivas. Se desplazan hasta los organismos vivos a través del aire, del agua o de los alimentos. Esto significa que ingresan en el cuerpo vivo y desde el medio ambiente, por la inhalación respiratoria, por la piel o por las mucosas, pasando posteriormente si no son neutralizados, a la circulación sanguínea y posteriormente al resto del organismo, manifestando muchos de ellos especial tropismo tisular, por lo que suelen caracterizarse así los signos y síntomas de la enfermedad que pudieran producir. Su ciclo completo abarca las fases de absorción, circulación, distribución, fijación y eliminación. Algunos actúan sin penetrar en el organismo y sólo en las superficies .

5.3. Sin permiso de autoridad competente:

La conducta señalada será punible en tanto se efectúen “sin permiso de autoridad competente”. Esta expresión que también es utilizada en los delitos de previstos en los artículos 193, 334, 336, 338, 346, 363, 365, 366, 375 y 376, tiene un significado similar al adverbio “ilícitamente”, empleado en la legislación penal de 1980 -por ejemplo, artículos 243, 244 y 247-.

Precisamente en el Proyecto de Código Penal se dijo que

En lugar de la expresión “ilícitamente” utilizada en varias disposiciones, se empleó “sin autorización emitida por autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente”, por existir autoridades administrativas que controlan, mediante la expedición de autorizaciones, la realización de las conductas señaladas en el título, y es su desconocimiento o incumplimiento de lo inicialmente autorizado, lo que da lugar a la sanción penal.

Con la expresión se quiere denotar que la conducta será típica cuando no media autorización o permiso. Dicho de otra manera: las acciones descritas en la norma resultan penalmente irrelevantes cuando el agente desarrolla la acción bajo permiso o autorización extendida por autoridad administrativa. Lo anterior permite afirmar que el artículo 374 contiene un “tipo penal en blanco”, de modo que sus alcances en materia de los manufacturas que se debe entender como “productos químicos y sustancias nocivos” lo determina la autoridad administrativa competente, en quien recae la facultad de conceder permisos o autorizar la utilización de determinados productos que pueden resultar peligrosos para la permanencia de la especie humana y los seres vivos que conforman la familia planetaria, porque sin su existencia no es previsible la vida del hombre en la tierra.

Claramente se observa que aparece ubicada, a título de elemento normativo del tipo penal, valuaciones propias del juicio de antijuridicidad, quizás para recalcar sobre tópicos funda¬mentales en la casuística, y que llama la doctrina impaciencias del legislador. Pero se asegura que tal vocablo presupone la existencia de reglamentación administrativa de esas actividades para que se pueda valorar su desarrollo acorde con ella o el ejercicio abusivo.


6. El caso concreto:


6.1. Primer cargo:


Señaló el demandante que la sentencia viola directamente la ley sustancial al incurrir en una aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, porque se incurrió en error al considerar que el producto nocivo para la salud no tiene que estar destinado para el consumo humano, dado que la norma se refiere es a la producción, comercialización o distribución de sustancias nocivas para la salud que tengan como destinatarios finales los seres humanos.

Como quedó advertido supra, la norma se refiere a todos los productos y sustancias nocivas para la salud humana, sin que resulte relevante que estén o no destinados para el consumo de las personas.

No es posible que el legislador haya considerado impune la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud humana cuando las mismas se destinan a la agricultura, la ganadería, la piscicultura, etc., porque esos productos dañinos finalmente serán consumidos por las personas y causarán estragos en la salud de la especie humana.

La misma situación se presenta con el rodenticida conocido en el presente asunto, cuyos efectos catastróficos han sido materia de amplios estudios y campañas de prevención para impedir que se use como se hizo hasta la mitad del siglo XX, de modo que la interpretación del tipo y los rendimientos del precepto punitivo por parte del Tribunal resulta ajustada al contenido del precepto y los alcances del bien jurídico protegido.

No hace parte del riesgo permitido fabricar y comercializar sustancias nocivas para la salud cuando la autoridad expresamente y durante un ciclo extenso ha prohibido la utilización de una sustancia altamente tóxica, como lo es el plaguicida Matarratas Guayaquil producido a partir del mono fluoro acetato de sodio (fluoroacetato de sodio o monofluoroacetato de sodio), una de las más potentes toxinas diseñadas en la historia de la humanidad

El tipo penal en blanco previsto en el artículo 374 del Código Penal se complementa con las previsiones normativas establecidas en las Leyes 9ª de 1979, 253 de 1996 , 430 de 1998 y 1252 de 2008 , los Decretos 3455 de 1982 , 1594 de 1984 , 704 de 1986 , 305 de 1988 , 1172 de 1989 , 1843 de 1991 , 374 de 1994 , 1546 de 1998 , 452 de 2000 y demás disposiciones reglamentarias expedidas por las autoridades competentes.

En las leyes y decretos mencionados se consagran mandatos del siguiente tenor:

(i) Ley 9ª de 1979:

Artículo 136.- El Ministerio de Salud establecerá las normas para la protección de la salud y la seguridad de las personas contra los riesgos que se deriven de la fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, uso o disposición de plaguicidas.

Artículo 138.- El registro que aprobare el Ministerio de Salud para plaguicidas destinados a uso agropecuario no exime a los interesados del cumplimiento de las disposiciones que para tales productos tengan establecidas las autoridades de agricultura.

Artículo 143.- Las personas que con fines comerciales se dediquen a la aplicación de plaguicidas deberán contar con licencia de operación expedida por las autoridades sanitarias.
De la protección contra roedores y otras plagas.

Artículo 201.- El Ministerio de Salud o la entidad delegada reglamentará el control de roedores y otras plagas.

(ii) Decreto 2092 de 1986:

ARTICULO 22. – Necesitan registro sanitario expedido por el Ministerio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto, los siguientes productos:

16. Los Plaguicidas de uso doméstico.

(iii) Decreto 1843 de 1991:

PLAGUICIDA. Todo agente de naturaleza química, física o biológica que sólo en mezcla o en combinación, se utilice para la prevención, represión, atracción, o control de insectos, ácaros, agentes patógenos, nemátodos, malezas, roedores u otros organismos nocivos a los animales, o a las plantas, a sus productos derivados, a la salud o la fauna benéfica. La definición también incluye los productos utilizados como defoliantes, reguladores fisiológicos, feromonas y cualquier otro producto que a juicio de los Ministerios de Salud o de Agricultura se consideren como tales.

…

Artículo 22. DE LA PROHIBICION DE PLAGUICIDAS. No se permitirá el uso y/o manejo de plaguicidas en el país cuando en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los siguientes hechos:

- Efectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos ocasionados en dos o más especies animales con metabolismo similar, una de ellas mamífero.

- El uso y manejo constituyan grave riesgo para la salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservación del ambiente, según lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura; y

- No haya demostrado efectividad o eficacia para el uso que se propone.

Y los expertos han señalado sobre la composición del Matarratas Guayaquil , que

El fluoroacetato de sodio también conocido como compuesto 1080, es utilizado ilegalmente como rodenticida. Su comercialización está prohibida en Colombia. Es una de las sustancias más tóxicas conocidas. Sin embargo, se reciben en los Servicios de Urgencias pacientes intoxicados con esta sustancia por causa accidental o con intención suicida. Se conoció, inicialmente, como “quiebra traseros” por la parálisis que ocasionaba en las extremidades posteriores de las cabras. Es un compuesto que por disposiciones legales se presenta con un colorante azul, es inoloro e insaboro.

El fluoroacetato de sodio impide el metabolismo energético. El flúor contenido en él se incorpora al Acetil-CoA formando fluoroacetil-CoA dentro del ciclo de Krebs y transformando así el ciclo del Ácido Cítrico en ácido fluorocítrico. Inhibe por medio de su isómero tóxico eritro 2-fluorocitrato la acción de la enzima Aconitasa dentro del ciclo. Esto hace que el ácido cítrico no pase a isocítrico como normalmente sucede y que se acumule Fluorocítrico. Esta acumulación genera una depleción de ATP y a una quelación de los elementos con valencia +2 como el Calcio y el Magnesio ocasionando lesiones en el SNC y el corazón, principalmente.

La dosis letal 50 (LD50) para un adulto es de aproximadamente 2-5 mg/kg. Sin embargo, la ingestión o inhalación de cantidades tan pequeñas como 1 mg de fluoroacetato son capaces de producir intoxicaciones severas. La muerte se presenta por lo general en ingestiones mayores a 5mg/kg.

El efecto clínico puede presentarse de 30 minutos en adelante hasta varias horas después mientras se genera fluorocitrato. Por lo general, existe un periodo de latencia de 6 horas en las que el paciente presenta sintomatología general como náuseas, emesis, sialorrea, ansiedad y agitación.

Los mayores efectos los produce en el SNC (alucinaciones, convulsiones, depresión de centro respiratorio) y cardiopulmonar (hipotensión, arritmias, edema pulmonar, fibrilación ventricular y paro cardiaco). Posteriormente temblores, hipotermia, acidosis metabólica (acidosis láctica) y deterioro del estado mental. El fluoracetato de sodio, conocido como "componente 1080" y llamado en Colombia "Matarratas Guayaquil", es un rodenticida que se ha convertido en una causa importante de intoxicación en nuestro país. Esta es la presentación del caso de una adolescente de 18 años, quien intentó suicidarse con la ingestión de 30 cc de "Matarratas Guayaquil". Ella fue admitida en el hospital con presión arterial de 90/70 mmHg, frecuencia cardiaca de 100 pulsaciones por minuto y frecuencia respiratoria de 18 respiraciones por minuto sin otros hallazgos importantes al examen físico. Se inició lavado gástrico y etanol endovenoso (IV). Quince horas después de su admisión la paciente presentó disnea, hipotensión y taquicardia, con algunos roncus en la base del pulmón izquierdo. Los rayos X de tórax mostraron infiltrados difusos sugestivos de edema pulmonar. En el electrocardiograma (EKG) se evidenció un segmento QTc prolongado con una leve elevación del ST en las derivaciones DII y DIII y alteraciones de la repolarización con ondas T invertidas. La ecocardiografía reveló una disfunción sistodiastólica. La troponina I fue positiva (0.6 ng/ml). Se diagnosticó miocarditis tóxica y la evolución clínica estuvo dirigida hacia la mejoría. La paciente fue dada de alta ocho días después.

Y en la Internet se puede observar que entre las toxinas más temibles figura en lugar de privilegio el compuesto 1080 o fluoroacetato de sodio (ingerido o inhalado), que como todo veneno animal demuestra ser demasiado efectivo. Los cuerpos de las criaturas muertas a causa del 1080 permanecen tóxicos hasta casi un año. Inodoro, insípido, soluble en agua y sin antídoto, este compuesto bloquea el metabolismo celular, lo cual conduce a una rápida, aunque dolorosa, muerte .

Lo expuesto denota la peligrosidad del señalado matarratas por la toxicidad de sus elementos primarios, circunstancia que conduce inequívocamente a considerar que la elaboración, distribución, suministro o comercialización de tal producto resulta inequívocamente nocivo para la salud, razón que precisamente impide la expedición de permisos o licencias a quienes pretendan utilizarlo.

Excede todo límite sobre los riesgos socialmente tolerados la acción desplegada por una persona que contraviene normas que prohíben la utilización de determinadas sustancias o compuestos químicos que resultan nocivos para la salud pública, resultando como consecuencia de ello reprochable la conducta de los procesados .

Finalmente, la acción penal no se enerva ni depende de la existencia de procedimientos administrativos sancionatorios que bien pueden ser concurrentes o distanciarse de las conclusiones que se emitan en los fallos proferidos por las autoridades judiciales .

El cargo no prospera.
6.2. Segundo cargo:

Expresó el demandante que la sentencia contiene una violación indirecta de la ley sustancial, cuyo origen finca en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las diligencias de registro y allanamiento realizadas.

(i) No tiene razón el demandante porque la diligencia del 1° de octubre de 2003 fue realizada por cuenta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, institución oficial de vigilancia y control de carácter técnico científico, que trabaja para la protección de la salud individual y colectiva de los colombianos mediante la aplicación de las normas sanitarias relacionadas con los productos de su competencia.

El propio Invima divulgó en su página web la ejecución de la referida diligencia , así:

Comunicados a los usuarios:

Octubre 03, 2003

OPERATIVO EN MEDELLIN DE PLAGUICIDAS

Operativo en Medellín INVIMA y Autoridades incautaron millonario cargamento de Plaguicida

En labores de Inspección, Vigilancia y Control adelantadas por funcionarios del Instituto, la Secretaría de Salud de la capital antioqueña y la Policía Nacional se logró incautar un millonario cargamento de Plaguicidas de fabricación ilegal, abundante materia prima cuya legalidad en su utilización se investiga y más de 100 mil etiquetas del producto.

Las acciones se adelantaron en un inmueble del Barrio San Joaquín en donde se encontraron más de 27 mil unidades pequeñas de un producto líquido, con el Logo de MATA RATA Guayaquil, envasado en recipientes plásticos y de Vidrio.

La Materia prima FLUORACETATO DE SODIO se hallaba en cerca de 500 tarros metálicos. El producto etiquetado no indica el numero del Registro Sanitario, no aparece el fabricante, como tampoco el número de Lotes, ni su composición.

Con base en lo anterior el INVIMA dejó constancia que el material hallado en ese sitio no cumple con la normatividad sanitaria vigente, como es el Decreto 1843 de 1991, la ley 09 de 1.979 y el decreto 2092 del año 86.

Funcionarios de la Subdirección de Insumos aclararon que en el Instituto reposa un registro sanitario del producto MATA RATA GUAYAQUIL, Cuya composición es BROMADIOLONA y su comercialización se adelanta sin ninguna tropiezo en los actuales momentos.

El INVIMA procedió a realizar tomas de muestras del producto decomisado para sus respectivos análisis, al igual que una sustancia desconocida que se encontró en varias bolsas plásticas.

Adicionalmente se solicitará el apoyo de expertos del Ministerio de Protección Social para determinar si está permitida en Colombia la utilización en plaguicidas de la materia prima FLUORACETATO DE SODIO.

El Director del INVIMA, Dr. Julio César Aldana reconoció el gran apoyo que viene brindando no solo la ciudadanía a través del suministro de importante información, sino el gran respaldo que se está recibiendo por parte de las diferentes Secretarías de Salud y autoridades como la Policía, Das y funcionarios de la Fiscalía.

OFICINA ASESORA DE COMUNICACIONES.


En desarrollo de su misión -Garantizar la Salud Pública en Colombia, ejerciendo inspección, vigilancia y control sanitario de carácter técnico científico sobre los asuntos de su competencia-, y de acuerdo con las funciones conferidas en el Decreto 1290 de 1995, corresponde al INVIMA ejecutar políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos medico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. Todas las actividades encaminadas de forma directa al cumplimiento de tal obligación se recogen en el primer componente del plan estratégico.

Precisamente, para cumplir los objetivos misionales, al INVIMA le corresponden las siguientes funciones en todo el territorio nacional:

• Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

• Adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia y proponer al Ministerio de la Protección Social las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria, de los productos mencionados en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

• Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas científicas y técnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspección, vigilancia sanitaria, control de calidad, evaluación y sanción; relacionados con los registros sanitarios.

• Coordinar la elaboración de normas de calidad con otras entidades especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les otorgue la ley.

• Expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en el desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

• Delegar en algunos entes territoriales la expedición de los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación, cancelación y otras novedades referidas a los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

• Establecer las directrices operativas y los procedimientos de operación técnica a ejecutarse, en las materias relacionadas con este decreto.

• Capacitar, actualizar, asesorar y controlar a las entidades territoriales en la correcta aplicación de normas y procedimientos previstos en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, de los productos establecidos en el artículo 245 la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

• Promover, apoyar y acreditar instituciones para la realización de evaluaciones farmacéuticas y técnicas, así como laboratorios de control de calidad, asesorarlos y regular su operación de acuerdo con las normas vigentes, sin perjuicio de lo que en materia de control deban adelantar las entidades territoriales.

• Efectuar las pruebas de laboratorio que considere de mayor complejidad a los productos estipulados en el artículo 245 de la Ley 100/93 y en las demás normas pertinentes; desarrollar, montar y divulgar nuevas técnicas de análisis y ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia.

• Organizar, dirigir y controlar la red nacional de laboratorios referidos a los productos estipulados en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes y promover su desarrollo y tecnificación.

• Dirigir, coordinar y controlar el diseño, operación y actualización del sistema de información, referido a los registros sanitarios en todo el país.

• Resolver los conflictos que se presenten en desarrollo de las evaluaciones farmacéuticas y técnicas, y en la expedición, ampliación, renovación, modificación y cancelación de los registros sanitarios o de otras novedades asociadas entre los solicitantes y las instituciones acreditadas y delegadas.

• Impulsar y dirigir en todo el país las funciones públicas de control de calidad, de vigilancia sanitaria y epidemiológica de resultados y efectos adversos de los productos de su competencia.
• Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso; aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.

• Proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de los productos establecidos en artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización.

• Participar y colaborar con la industria y el sector privado en general, en los aspectos de capacitación, actualización, asesoría técnica e intercambio de experiencias e innovaciones tecnológicas.

• Adelantar cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

• Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus decretos reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

• Identificar, proponer y colaborar con las entidades competentes, en la investigación básica, aplicada y epidemiológica de las áreas de su competencia.

• Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores, y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto.

• Otorgar visto bueno sanitario a la importación y exportación de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes.

• Propender, dentro de su competencia, por la armonización de las políticas referidas a la vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, con los países relacionados con Colombia comercialmente.

• Responder y hacer cumplir las normas y reglamentos pertinentes que emanen de la Dirección del Sistema de Seguridad Social en Salud.

• Ejercer las demás funciones que le asigne el Ministerio de la Protección Social o el Gobierno Nacional.


Conocido el marco legal reseñado supra y determinadas las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, queda establecido que le compete a la entidad desarrollar las actividades investigativas y sancionatorias cuando se conozca de la ejecución de acciones que atenten contra la salud pública, como ha ocurrido en el presente asunto.

Además, y como lo destacara en su concepto el Ministerio Público, la diligencia practicada por el Invima no fue un allanamiento en los términos del Código de Procedimiento Penal sino una diligencia de inspección, vigilancia y control, que contó con la colaboración operativa de otras autoridades, actividad que además se desplegó con la expresa colaboración de los moradores del lugar inspeccionado como se observa en las correspondientes actas.

(ii) Y respecto del allanamiento y registro realizado 21 de julio de 2004 no es ilícito que la misma se hubiese podido practicar gracias a la colaboración de GUILLERMO MATEUS, porque toda persona puede contribuir en el esclarecimiento de los hechos delictivos, aún los indiciados, investigados o acusados, circunstancia que debe ser valorada por el juzgador dentro de las reglas de la sana crítica y tenida en cuenta para los efectos de la pena a imponer, que en muchos casos puede ser degradada de manera significativa.

De otro lado, tampoco se invalida una actuación procesal por la inasistencia o falta de presencia en la misma del Ministerio Público. Si bien resulta conveniente que en las diligencias de allanamiento y registro concurran funcionarios de la Procuraduría General de la Nación o de las Personerías Distritales o Municipales, para que contribuyan en la vigilancia de un acatamiento irrestricto a la Constitución y ley por quienes intervienen en las mismas, ningún precepto ata la validez de tales actividades procesales a la presencia de dichos servidores públicos.

Igualmente, si bien la falta de firma por parte de un fiscal demuestra una grave desatención por parte del funcionario, la evidencia procesal denota que diligencias anteriores y posteriores al allanamiento y registro fueron suscritas por el mismo funcionario, circunstancia que hace de la carencia en el acta de la rúbrica del funcionario judicial que ordenó, dirigió y coordinó el allanamiento una irregularidad intrascendental que no demerita ni desvirtúa que la misma se practicó por el funcionario competente.

La Sala advierte que, adicionalmente, el acervo probatorio recogido con motivo de la presente causa es demostrativo de la ocurrencia del punible investigado. La denuncia de SAMUEL DARÍO GARCÍA ECHEVERRI, los testimonios de DIEGO ALBERTO GALLO HERNÁNDEZ, JORGE IVÁN RUIZ MONTOYA, SAÚL ANTONIO GARCÍA ECHEVERRI, JUAN CARLOS GARCÍA GONZÁLEZ, MARÍA ÁLVAREZ QUICENO, MARTHA JANETH CALLE TORRES, JESÚS HERNÁN GARCÍA ECHEVERRI, LUZ MARINA GARCÍA PÉREZ, JORGE ENRIQUE GARCÍA ECHEVERRI y las propias indagatorias de los procesados, como ya lo advirtiera el delegado fiscal, demuestran que los acusados incurrieron en la conducta ilícita al producir y vender un plaguicida de prohibida fabricación.

El cargo no prospera.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE:

1°. NO CASAR la sentencia impugnada.

2°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.


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Corresponde al artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Desde antaño la jurisprudencia ha señalado: “Al lado de la unificación de la jurisprudencia y la defensa del sistema jurídico a través del control de las sentencias judiciales, se une entre sus fines el de corregir los injustos gravámenes recaídos sobre las partes, lo que constituye el estímulo al interés particular para que la casación sea viable poniéndole punto final a un perjuicio particular ocasionado por el fallo recurrido” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 5 y 27 de febrero de 1976).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064.
Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064. Se dijo que es necesario reconocer que todos los institutos del derecho penal están permeados por los valores y principios que informa la Carta Política de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 23899.
Gonzalo D. FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo, Editorial B. de F. Ltda., 2004, p. 160, 163, 167.
FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Ob. cit., p. 173 y s.s.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064. En igual sentido, refiriéndose a las falsedades inocuas Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 23573.
FERNÁNDEZ. Bien jurídico y sistema del delito. Obra citada, p. 223 y s.s. El texto se toma del «Prólogo» que a dicha obra hizo Francisco MUÑOZ CONDE, p. X.
Véase JOSEP VIVES-REGO, MIRENTXU CORCOY BIDASOLO y JORDI NIEVA FENOLL, Delito medioambiental y delito contra la salud pública: problemas terminológicos jurídicos y científicos de la legislación actual y propuestas de lege ferenda, en http://www.cica.es/aliens/gimadus/16/02_del_medio_salud_pub.htm (13-10-2009).
Véase LUIS RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de derecho penal, parte especial, Madrid, Editorial Trivium, 1985, p. 90. SEBASTIAN SOLER expone que en estos delitos se está ante tipos de peligro común (Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553).
JAVIER BOIX REIG, «Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pública», en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 610.
Departamento Administrativo Nacional de Planeación, página web http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Programas/Educaci%C3%B3nyculturasaludempleoypobreza/Subdirecci%C3%B3ndeSalud/Saludp%C3%BAblica/tabid/289/Default.aspx
CALIXTO MONTENEGRO B., Curso de derecho penal especial, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1977, p. 233-235.
LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho penal, parte general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1990, p. 423.
CLAUDIA BLUM DE BARBERI, JESÚS ÁNGEL CARRIZOSA FRANCO, RODRIGO RIVERA SALAZAR y OSWALDO DARÍO MARTÍNEZ BETANCOURT, «Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Número 040 de 1998 Senado, por medio del cual se expide el Código Penal», Gaceta del Congreso, 280, Bogotá, 20 de noviembre de 1998 (Véase en JAIRO LÓPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo código penal, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2000, p. 318.
Ibídem, p. 320.
LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES, TARQUINO PACHECO, ROBERTO CAMACHO, FRANKLIN GARCÍA, JUAN IGNACIO CASTRILLÓN, CLAUDIA BLUM DE BARBERI, FRANCISCO MORA ANGARITA y RODRIGO RIVERA SALAZAR, «Acta de conciliación», Gaceta del Congreso, 605, Bogotá, 24 de diciembre de 1999 (Véase en JAIRO LÓPEZ MORALES, Antecedentes del nuevo código penal, obra citada, p. 1107-1213).
Por ejemplo, DIEGO CORREDOR BELTRÁN, «De los delitos contra la salud pública», en Lecciones de derecho penal, parte especial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 290-291; FRANCISCO JAVIER FERREIRA D., Derecho penal especial, Tomo II, Bogotá, Editorial Temis, 2006, p. 219-220; PEDRO ALFONSO PABÓN PARRA, Comentarios al nuevo código penal sustancial, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, p. 506, y JORGE ENRIQUE VALENCIA M., Derecho penal colombiano, parte especial, Tomo I, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 63-70, autores con quienes prácticamente se agota la bibliografía nacional sobre el tema.
SEBASTIAN SOLER, Derecho penal, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Nueva Argentina, 1988, p. 553.
Especialmente los artículos 359 y 360 del Código Penal de 1995, que tratan sobre la elaboración, despacho, suministro y comercialización de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 601-608; JAVIER BOIX REIG, «Delitos contra la seguridad colectiva (ii): salud pública», en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 607-612; ALFONSO SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, parte especial, Madrid, Dykinson, 2004, p. 672-674.
En este sentido se dice en el artículo 594 de la Ley 9ª de 1979 que “la salud es un bien de interés público”, razón por la cual en el artículo 595 ibídem se establece que “todo habitante tiene el derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentaciones especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad”.
ALFONSO REYES ECHANDÍA, Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1984, p. 155 y 156; y, La Tipicidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 164 y 171. Con otros criterios de clasificación pero con similar disposición, entre otros: FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 182 y 183; ÁLVARO PÉREZ PINZÓN, Intro¬ducción al Derecho Penal, Señal Editora, Medellín, 1989, p. 170; JOHA¬NNES WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Depalma, Bue¬nos Aires, 1980, p. 8 y 9; REINHART MAURACH, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, T. I., p. 277; SANTIAGO MIR¬ PUIG, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1985, p. 164 y 70; JOSÉ MANUEL GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1984, p. 167; HANS-HEINRICH JESCHECK, Tra¬tado de Derecho Penal, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, T. I., p. 357; e IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros, Curso de derecho penal. Parte general. Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 205 y s.s.
La tipología delitos de peligro presunto y efectivo es tomada de la doctrina italiana y las expresiones peligro abstrac¬to y concreto de la construcción dogmática alemana.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de octubre de 2006, radicación 25465.
MARÍA INMACULADA RAMOS TAPIA. «Sobre la imputación subjetiva en el delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás», en La Ley, número 5069, Madrid, Martes, 6 de junio de 2000.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064, indicó que “al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”.
JUAN TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto y garantías penales», en Nuevo Foro Penal, número 62, Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 70 a 83.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 569.
Ha de aclararse que la realización de cualquiera de las acciones o conductas descritas en los verbos alternativos permite afirmar que el delito se ha consumado.
Ley 885 de 2004, aprobatoria del “Convenio Internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, 1990” hecho en Londres el treinta (30) de noviembre de 1990 y “el Protocolo sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias nocivas potencialmente peligrosas”, hecho en Londres el quince (15) de marzo de dos mil (2000), define las sustancias nocivas y potencialmente peligrosas como aquella que “pueda ocasionar riesgos para la salud humana, dañar los recursos vivos y la flora y fauna marinas, menoscabar los alicientes recreativos o entorpecer otros usos legítimos del mar”.

VINAY KUMAR, ABUL K. ABBAS y NELSON FAUSTO, Patología estructural y funcional, Madrid, Elsevier, 2006.
Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, hecho en Basilea el 22 de marzo de 1989.
Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.
Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.
Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.
Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979 y se dictan normas mediomabientales. En el artículo 20 se establece un listado de “sustancias de interés sanitario”.
Prohibió el uso del D.D.T., sus derivados y compuestos, a menos que se empleen en la ejecución de programas o campañas adelantadas o autorizadas por el Ministerio de Salud.
Prohibió la importación, producción y formulación de los siguientes productos organoclorados: Aldrín, Heptacloro, Dieldrín, Clordano y Canfecloro y sus compuestos.
Reglamentario de la obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para transplantes de los mismos de los mismos en seres humanos.
Por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos iii, v,vi, vii y xi de la Ley 9ª de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas (Modificado por el Decreto 3213 de 2003).
Reglamentario de la Expedición de Licencias y de Registros Sanitarios de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a Base de Productos Naturales, Productos Homeopáticos, Materiales Odontológicos e Insumos para la Salud, y se dictan otras disposiciones sobre la materia.
Reglamentario de la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y sobre las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.
Por el cual se dictan normas relacionadas con los plaguicidas genéricos.
CLAUDIA LUCÍA ARROYAVE HOYOS y otros, Guía para el manejo de urgencias toxicológicas, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2008, p. 89-90.
http://www.laneros.com/archive/index.php/t-73510.html y http://wired.com/wired/archive/14.08/start.html?pg=4
En un informe de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia sobre Inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo ambientales, del consumo, vectores y zoonosis. Año 2008, focalizado en el municipio de Jericó, se dice que es deber de las autoridades “Decomisar el 100% de los productos que indique la DSSA, en especial aquellos productos comercializados y distribuidos clandestinamente como es el Endosulfan (Thiodan, Thionil), compuesto 1080, fluoracetato de sodio (matarratas Guayaquil líquido), dichas sustancias están prohibidas en el País según lo dispuesto mediante Sentencia del Consejo de Estado de 1987”.
Amén de otras disposiciones legales, dicho fenómeno está previsto en el artículo 258 del Decreto 1843 de 1991: “Compatibilidad de las sanciones con otro tipo de responsabilidades. Las sanciones impuestas de conformidad con las normas del presente Decreto, no eximen de la responsabilidad civil, penal o de otro orden en que pudiere incurrirse por la violación de la Ley 09 de 1979 y de este reglamento”.
http://www.invima.gov.co/noticias/wmview.php?ArtID=59

LA EXTRADICIÓN DE LOS PARAMILITARES SERÁ CONDICIONADA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso N° 29472


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobada Acta N°



Bogotá, D. C., jueves, diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).


VISTOS:

Decide la Sala acerca del recurso de apelación presentado por la Procuradora Judicial II contra la providencia del Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz, de 12 de marzo de 2008, a través de la cual se abstuvo de decretar la exclusión de la lista de postulados a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, del desmovilizado MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.

ANTECEDENTES:

1. Informa la Fiscal delegada que MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO perteneció a una organización armada ilegal que se desmovilizó colectivamente el 3 de marzo de 2006 en el corregimiento La Mesa, municipio de Valledupar.

2. Que tal hecho llevó a que el 6 de noviembre de 2007 el Gobierno Nacional postulara a TORREGROSA CASTRO para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

3. Que las autoridades de Estados Unidos de América tienen información sobre la participación de TORREGROSA CASTRO en una organización criminal que desde 2002 hasta abril de 2007 importaba cocaína a la Unión, motivo por el cual el 7 de mayo de 2007 fue impartida orden de captura en su contra, y el 24 de septiembre de 2007 fue radicada por la Embajada de los Estados de Unidos de América la Nota Verbal N° 2967, en la que se solicita la extradición de la persona citada.

4. Que tal circunstancia, en los términos del artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005 genera la exclusión del proceso de paz de los versionados, por lo que elevó tal petición a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.

5. La Sala de Justicia y Paz se abstuvo de decretar la exclusión de MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO del proceso regulado en la Ley 975 de 2005, decisión que al ser apelada por la delegada fiscal y el agente del Ministerio Público llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.

6. Abierto el acto procesal de sustentación del recurso de apelación la delegada de la Fiscalía desistió del mismo siendo dicha petición inmediatamente aceptada por la Sala y como se adjunto un poder del defensor de una de las víctimas, se le aceptó y autorizó su intervención en calidad de no recurrente.


EL AUTO IMPUGNADO:


El a quo consideró que toda persona se presume inocente mientras no exista una decisión judicial definitiva que declare su responsabilidad penal, razón por la cual sólo cuando MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO sea condenado será posible decretar su exclusión del proceso y beneficios regulados en la Ley 975 de 2005.

Señala que como tal sentencia definitiva no se ha producido en tanto que apenas sí existe una solicitud de extradición y un proceso penal que adelanta la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, no existe responsabilidad penal declarada en contra del postulado como para tenerlo como responsable de un delito y, con ello, excluirlo.

Adicionalmente, resaltó que de la evidencia y medios probatorios aportados junto a la solicitud de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, no surge prueba fehaciente en torno a que el postulado haya ejecutado nuevas conductas punibles después de su desmovilización.

Adujo que una solicitud de extradición no tiene la virtualidad de producir la exclusión de un postulado. Solamente en el momento en que se produzca la condena en el exterior se producirá la consecuencia: exclusión de los beneficios o revocatoria de los mismos si el proceso ya terminó.

Concluyó afirmando que la exclusión de TORREGROSA CASTRO perjudica a las víctimas porque se reduce la posibilidad de obtener una verdad completa sobre las circunstancias y motivos que llevaron a la ejecución de los graves delitos que se atribuyen a los paramilitares.


INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA:


I. RECURRENTE: Ministerio Público.

Hizo un resumen de la actuación procesal y procedió a criticar lo resuelto por el Tribunal porque no es posible asumir que la ley estableció una tarifa legal para permitir la exclusión de los postulados.

Aseveró que es un error hacer depender la justicia transicional de lo que se resuelva en la jurisdicción ordinaria por la especialidad de la misma, más cuando el espíritu de la Ley de Justicia y Paz es el de alcanzar la paz, circunstancia que permite el otorgamiento de beneficios a los desmovilizados a cambio de obligaciones.

Solicita que la decisión del a quo sea revocada porque con lo resuelto se desconoce el objeto de la Ley 975 de 2005, razón que lleva a que la interpretación de dicho estatuto se haga de acuerdo al postulado de la paz y la restauración de los derechos de las víctimas.

Considera que como después de su desmovilización el postulado ha proseguido su actividad, la consecuencia debe ser su exclusión del trámite especial.

I. NO RECURRENTES:

(i). Fiscalía: No hizo manifestación sobre los motivos del recurso.

(ii). Representante de las víctimas: Solicitó confirmar la providencia impugnada al estar de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Justicia y Paz.

Señaló que es muy importante que, en aras de la memoria histórica, al postulado se le de la oportunidad de contar la verdad de sus crímenes, porque tal es el propósito de la legislación especial.

Agrega que la petición de exclusión formulada por la Fiscalía no tiene fundamento probatorio alguno.

(iii). Postulado: Manifestó que su actividad delincuencia fue desarrollada en forma previa a su desmovilización y que los nuevos hechos que se le imputan no han ocurrido.

(iv). Defensor: Reiteró lo dicho en la decisión de primera instancia y consideró que la exclusión de un postulado atenta contra la verdad y el debido proceso. Reclamó que la Sala confirme la decisión apelada.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE:


1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3) y en el caso concreto de las Salas de Justicia y Paz porque tal atribución expresamente ha sido conferida por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

2. La Ley de Justicia y Paz es un estatuto especial de transición en el que también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002 , tal como lo señaló la Sala en oportunidad anterior .

3. La ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, como ocurre con todos los estatutos especiales, contiene una disposición de “complementariedad” o remisión normativa de acuerdo con la cual “para todo lo no dispuesto (en ella)… se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal” (artículo 62).

4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005 , en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (Ley 600 de 2004) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (Ley 906 de 2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.

5. La Sala ha dicho que para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 , y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad , de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.

6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad , sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación .

7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.

8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y Magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.

9. Hay que tener en cuenta que por la naturaleza especial del procedimiento consagrado en la Ley de Justicia y Paz y las motivaciones que dieron lugar a la expedición de tan excepcional estatuto, el Gobierno Nacional ejecuta un acto de naturaleza política cuando otorga a un sujeto la condición de elegible o postulado a los beneficios previstos en la mencionada normatividad.

10. A partir del momento en que una persona hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley transicional y la misma ha quedado en manos de la Fiscalía, compete a la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente, otorgar beneficios a los postulados que reúnan los requisitos consagrados en las normas o excluirlos de los mismos. En otros términos: la inclusión de una persona en lista de postulados a los beneficios que pueda recibir en los términos de la especialísima legislación o la exclusión de ellos, se tiene que hacer mediante decisiones de carácter judicial que conciernen privativamente a los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.

11. De lo expuesto se tiene que si se ha iniciado el trámite judicial en los términos de la Ley 975 de 2005, toda solicitud que pretenda excluir de los beneficios de la ley a un postulado –por solicitud de la Fiscalía o del Gobierno Nacional– o que se enderece al archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, por ser decisiones propias de un proceso como es debido tienen que ser tramitadas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos de la citada ley en concordancia con los de la nueva codificación procesal penal de 2004, pues el trámite deja de ser político-gubernativo para convertirse en estrictamente judicial.

12. También ha señalado la Sala que cuando el elegible renuncia voluntariamente a ser investigado por el procedimiento de la Ley 975 de 2005, no se requiere decisión de la Sala de Justicia y Paz para ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria:

(i) Porque el presupuesto instrumental esencial para esta especialísima clase de proceso aparece dado por la confesión veraz y completa de los delitos cometidos o de cuya ocurrencia tiene conocimiento el postulado, revelación que en todo caso debe ser obtenida en forma voluntaria, sin juramento ni coacciones de naturaleza alguna. Y,

(ii) Porque la pena alternativa constituye un derecho disponible por su beneficiario sin que esa decisión menoscabe derechos de la sociedad y de las víctimas, toda vez que los delitos cometidos y sus autores serán investigados por la justicia ordinaria .

13. La Ley de Justicia y Paz consagra una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien pretenda ser acreedor a los beneficios que la singular normatividad ofrece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales, de donde se sigue que en caso de insatisfacción de los mismos o incumplimiento de las obligaciones que se le imponen al postulado, se produce la exclusión del proceso -cuando el asunto está en trámite- o la revocatoria de la pena alternativa -cuando el proceso ha concluido-.

14. En la petición original que dio inicio al presente trámite se observa una confusión por parte de la delegada fiscal porque dice fundamentarse en el artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005, siendo que el supuesto normativo citado se refiere a la elegibilidad para la desmovilización. De su requerimiento se deduce que la reclamada exclusión de TORREGROSA CASTRO está fundamentada y aparece respaldada normativamente por el artículo 11 ibídem, en el que se establece que

Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley

siempre y cuando, entre otros compromisos, cesen toda actividad ilícita (11.4).

15. En primer lugar se ha de destacar que la paz que se pretende alcanzar con la ley en cita es aquella perturbada por el accionar de los grupos armados ilegales, de modo que el alcance de la expresión «ilícita» debe entenderse en el contexto de las acciones delictivas realizadas en el pasado por los desmovilizados en tanto miembros de una organización dedicada a la ejecución de infracciones punibles de diferente naturaleza.

Si el desmovilizado-postulado transgrede las normas que regulan el tráfico automotor, no paga sus obligaciones con el fisco, incumple contratos o perturba la convivencia porque desde su residencia se producen olores o ruidos molestos para los vecinos, no cabe duda que está realizando actividades ilícitas, pero las mismas al no estar vinculadas directamente al espíritu de la ley no constituyen por sí solas condición suficiente para estructurar una causal de exclusión de la Ley de Justicia y Paz.

16. Para poder establecer si una persona realiza acciones ilícitas -se entiende delictivas- o prosigue la actividad criminal es menester acudir a la Constitución Política porque ella establece en su artículo 29 que

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable,

axioma que se completa con un conjunto de disposiciones provenientes del denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos , el que por mandato de la propia Carta se integran al sistema normativo nacional por vía del bloque de constitucionalidad.

17. La Corte tiene dicho desde antaño que la presunción de inocencia significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el procesado es el responsable del delito que se le atribuye , razón por la cual

solamente la culminación de un proceso podrá deducir el verdadero alcance de su responsabilidad penal o si es el caso, su ajenidad a la imputación como en los supuestos de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la instrucción.

Al producirse una decisión judicial definitiva desaparece toda posibilidad de vulneración pues con la declaratoria legal de responsabilidad, termina la presunción de inocencia .

Y más adelante se dijo que

La presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva .

En este punto se resalta que la jurisprudencia de la Sala ha precisado, a los efectos propios de la teoría del delito, que

La presunción de inocencia opera en relación con todos los elementos del delito .

Y el Tribunal Constitucional ha expuesto que

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental… Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado .

Por ello es que existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al entender

que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias ,

que estando en firme, es decir, ejecutoriadas -porque no admiten recursos o porque los que procedían fueron resueltos-, desvirtuaron cualquier duda y permitieron constatar con grado de certeza o verdad particular y concreta que el imputado es responsable del hecho delictivo por el cual fue investigado, de modo que hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial.

18. Según la reseña precedentemente expuesta, solamente se podrá señalar a una persona como responsable de un delito cuando en contra de la misma se haya proferido una sentencia que alcanza ejecutoria formal y material, de donde se sigue que toda expresión usada por el legislador desde la cual se generen efectos por la participación de un sujeto en la ejecución de conductas delictivas, consumadas o tentadas, ha de entenderse que la consecuencia solamente se produce una vez ha sido verificada la existencia de la verdad judicial declarada en un fallo que se encuentra en firme.

19. No es posible generar consecuencias en contra de una persona presumiendo su responsabilidad penal, como sería el caso de tenerla como autor o partícipe de un hecho que apenas se indaga o investiga, sin que importe que la persona se encuentre privada de la libertad o beneficiada por alguna figura excarcelatoria o que el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, pues tal proceder implicaría desconocer el postulado superior ya citado y el bloque de constitucionalidad que lo acompaña.

20. Que una persona sea requerida en extradición para que comparezca en juicio ante los tribunales de justicia del país requirente, apenas indica, desde la perspectiva de la responsabilidad criminal por la conducta punible imputada, que en caso de ser extraditada será sometida a juicio en el que se tratará de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a su favor.

21. Lo expuesto significa que la petición dirigida a excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO, por fundamentarse en una equivocada interpretación de los postulados de la ley en cita y contrariar flagrantemente el contenido explícito de derechos y garantías que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, se despachará con rechazo de la pretensión invocada.

22. Respecto de la argumentación presentada por el a quo, tema abordado por los no recurrentes, sobre los problemas que suscita la extradición de un postulado dentro del régimen especialísimo de la Ley de Justicia y Paz, en tanto la verdad a que tienen derecho las víctimas se diluye o se hace imposible alcanzarla con el instituto de cooperación internacional, la Sala reitera que el concepto que emite por mandato legal se hace teniendo en cuenta los requisitos y fundamentos que la autorizan, supuestos normativos en los que se determina que la extradición procederá en los siguientes supuestos:

(i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);

(ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490);

(iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1);

(iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).

Y la Corte Suprema de Justicia debe emitir un concepto favorable o negativo a la extradición que se fundamentará

en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Ley 906 de 2004, artículo 502).

23. Las anteriores previsiones normativas le señalan a la Corte lo que debe tener en cuenta para emitir el concepto favorable o negativo a la solicitud de extradición, supuestos que en todo caso deben complementarse con lo dispuesto en otras disposiciones que rigen en el ordenamiento jurídico colombiano, y por ello, por ejemplo, el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua.

Igualmente, en cumplimiento de la función de conceptuar la Corte debe establecer que la decisión favorable no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales, porque ellas radian legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales.

24. De lo anterior se sigue, como se prevé explícitamente, que el concepto de extradición tenga en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías, tanto de los extraditables como de los asociados .

25. Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.

Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.

Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos :

(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza , como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica .

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(I). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).

Art. III. Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio.
b) La asociación para cometer genocidio.
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.
d) La tentativa de genocidio.
e) La complicidad en el genocidio.


(II). Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).

Artículo 4.
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.


(III). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).

Artículo 3
Serán responsables del delito de tortura:
a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.


(IV). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).

ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.


(IV) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.


26. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por

un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva , de amplio reconocimiento internacional , y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados .


El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:

a. El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.

El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.

El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .

32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .

b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .

c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.


En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

(…)

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

(…)

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

(…)

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

(…)

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

(…)

(…), la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.


Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no pueda pasar como mero espectador pues su misión

va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,



de donde le resulta imperativa la obligación de

buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .


Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .

El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.

Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para examinar la legitimidad de una extradición que puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas al impedirse con ella la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación, y, al contrario, la extradición de un desmovilizado para que responda en el extranjero por delitos menos graves que los que está confesando ante los jueces colombianos, resulta siendo una forma de impunidad.

27. Y si se repara que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe

encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,

de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales

Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,


refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando

el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .


Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .

28. Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en un supuesto concreto de extradición se produce como consecuencia del mismo la violación de los derechos de las víctimas, el concepto deberá ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carácter favorable será condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado, supuesto ineludible que de no atenderse convertirá el concepto en negativo, con las respectivas consecuencias.

En conclusión, y de acuerdo con lo enunciado, se impone confirmar lo resuelto por el Tribunal porque no ha sido acreditada causal alguna de exclusión del postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,


RESUELVE:


1°. CONFIRMAR el auto de 12 de marzo de 2008 proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso seguido contra MANUEL ENRIQUE TORREGROSA CASTRO.

2°. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ








JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO








MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN








JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS








JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ








TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.