DERECHO PENAL PARA EL AMIGO

DERECHO PENAL PARA EL AMIGO
ALBERTO POVEDA PERDOMO

Saturday, August 06, 2005

CRIMINOLOGÍA Y DOGMÁTICA PENAL

CRIMINOLOGÍA Y DOGMÁTICA PENAL
Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal
ALESSANDRO BARATTA
(La traducción castellana ha corrido a cargo de Roberto Bergalli a partir de la versión italiana)

I
1. El modelo científico en el que se inspira la ciencia del derecho penal en Alemania e Italia desde la última década del siglo pasado hasta los años treinta del corriente, dentro de las orientaciones que dominaron en este período a ambos países se basa en la integración de la dogmática penal con las disciplinas antropológicas y sociológicas, las cuales constituyen las partes principales de la criminología “oficial” de esa época. Se trata en este caso de la criminología positivista, la cual se caracteriza por partir de dos presupuestos teóricos: la tesis del delincuente considerado por completo diferente de los individuos “normales”, y el paradigma etiológico al que corresponde la concepción de la criminología como búsqueda de las causas y los factores de la criminalidad. A estos dos presupuestos corresponde la concepción de la función instrumental de la criminología con respecto al sistema penal y la política criminal oficial. Dentro de esa concepción, la criminología desempeña, además, respecto de la ciencia dogmática, la función auxiliar de suministrarle los conocimientos antropológicos y sociológicos necesarios para dar un fundamento ontológico y naturalista a la tarea de construcción conceptual y de sistematización que, partiendo de la ley penal positiva, lleva a cabo esa dogmática.
De capital importancia es subrayar la relación de dependencia en la que se encuentra la criminología positivista en lo que hace a la definición del objeto mismo de su investigación. Así, para desarrollar las teorías sobre la criminalidad con ayuda del método empírico naturalista, la criminología positivista extraía, de modo exclusivo, datos provenientes de investigaciones realizadas en sujetos recluidos en las cárceles y los manicomios judiciales esto es, de aquella pequeña parte de la población total, individualizada por el hecho de haber caído definitivamente dentro de los engranajes de la maquinaria de la justicia.
En la identificación de la realidad objeto de estudio, este método significa no solo aceptar acríticamente las definiciones legales como principios determinantes, sino además y sobre todo, la adopción de los resultados finales de todos los mecanismos de definición y selección que entran en juego en la aplicación de la ley penal. Esta situación de dependencia de la criminología positivista en la definición de su propio objeto de investigación, de los resultados contingentes de todo el proceso de criminalización, da lugar a que su status científico sea objeto de seria duda No es posible, en efecto, determinar en virtud de qué armonía preestablecida, la “criminalidad” y los “criminales”, considerados como realidad ontológica por la criminología positivista, deban coincidir necesariamente con el producto de la acción (altamente selectiva) del legislador y de las demás instancias que forman el sistema penal positivo.
Esta dependencia metodológica es la causa de que la criminología positivista se convirtiera en una instancia legitimante del sistema penal. Con ese proceder, la criminología buscaba en los sujetos seleccionados por el sistema penal, todas las variables que explicasen su diversidad con respecto de los sujetos normales, con exclusión, empero, del proceso mismo de criminalización, lo que a la luz de las teorías más avanzadas, parece ser el fundamento mismo de la diversidad. De esa manera la criminología positivista contribuía a cubrir con un velo mistificante los mecanismos de selección, al tiempo que proporcionaba a los resultados de esos mecanismos una justificación ontológica y sociológica.
El éxito del modelo integral de ciencia penal, de la denominada gesamte Strafrechtswissenschaft, puede explicarse a partir de la convergencia de la dogmática y la criminología en la legitimación del sistema penal, y del hecho de que la criminología positivista se encontraba comprometida con la ideología dominante en la ciencia del derecho penal. El contenido de esa ideología, no obstante las trasformaciones ocurridas en la dogmática penal después de los años treinta, ha permanecido relativamente constante. No se trata de una ideología exclusiva de los juristas, sino de una que se corresponde con el “saber común” (las every day theories) acerca de la criminalidad y la pena.
El núcleo constante de esa ideología puede definirse analítica mente con los principios siguientes
a) Principio del bien y del mal. El hecho punible representa un daño para la sociedad. El delincuente es un elemento negativo y disfuncional del sistema social. El comportamiento criminal desviado, es el mal, la sociedad el bien.
b) Principio de culpabilidad. El hecho punible es expresión de una actitud interior reprobable, porque el autor actúa consciente mente en contra de los valores y las normas que están dadas en la sociedad aun antes de resultar sancionadas por el legislador.
c) Principio de legitimidad. El Estado, como expresión de la sociedad, está legitimado para reprimir la criminalidad de la que son responsables determinados individuos. Ello se lleva a cabo a través de las instancias oficiales de control del derecho penal (legislación, policía, magistratura, instituciones penitenciarias). Todas ellas representan la reacción legítima de la sociedad, dirigida tanto al rechazo y condena del comportamiento desviado individual como a la reafirmación de los valores y normas sociales.
d) Principio de igualdad. El derecho penal es igual para todos. La reacción penal se aplica de igual manera a todos los autores de delitos. La criminalidad significa la violación del derecho penal y, como tal, es el comportamiento de una minoría desviada.
e) Principio del interés social y del delito natural. En el centro mismo de las leyes penales de los Estados civilizados se encuentra la ofensa a intereses fundamentales para la existencia de toda sociedad (delitos naturales). Los intereses que protege el derecho penal son intereses comunes a todos los ciudadanos. Sola mente una pequeña parte de los hechos punibles representan violaciones de determinados órdenes políticos y económicos y resulta sancionada en función de la consolidación de esas estructuras (“delitos artificiales”).
f) Principio del fin o de la prevención. La pena no tiene (o no tiene i la función de retribuir el delito, sino la de prevenirlo. Como sanción abstractamente prevista por la ley, tiene la función de crear una justa y adecuada contra-motivación al comportamiento criminal. Como sanción concreta tiene como función la re- socialización del delincuente.
A partir del declive que experimenta durante los años treinta la gesamte Strafrechtswissenschaft, empieza tanto en Alemania como en Italia el dominio de las corrientes técnico-jurídicas (BELING Rocco) que exaltan la independencia científica de la dogmática penal respecto de las disciplinas antropológicas y sociológicas Ese aislamiento prevalece en la Europa continental hasta nuestros días y hasta fecha reciente no apreciamos tentativas serias de superarlo Para la determinación del origen de ese aislamiento es importante recordar las condiciones históricas y políticas en las que se ha verificado. Entre los factores que contribuyeron a esa situación, se encuentra la política científica y cultural de los regímenes autoritarios que, temiendo la constitución de una instancia de control social que resultara incómoda a la tecnocracia social de los detentado res del poder, desalentaron las investigaciones empíricas sobre problemas de relevancia social. Esta tecnocracia social se apoyaba en medios irracionales, más que en conocimientos racionales.
Dentro de algunas corrientes de la ciencia jurídica penal, representa una contribución nueva la aparición de tendencias de un marcado carácter irracional, especialmente en Alemania A lo anterior se unió la creencia, bastante generalizada dentro de algunos estudiosos del derecho penal, de que su adhesión al formalismo jurídico, disminuía su compromiso con el régimen dominante.
2. Semejantes explicaciones no bastan para dar cuenta de la separación que tiene lugar durante los años treinta entre la ciencia dogmático-penal y la criminología. Para ello es necesario tener en cuenta la evolución de la primera y la de la sociología criminal durante el período posterior a 1930. Nos referimos, de modo funda mental, a la evolución que tiene lugar casi exclusivamente en el mundo anglosajón, en particular en América del Norte, tomando como punto de referencia un sistema jurídico y una ciencia del derecho penal muy diversos de los característicos de Europa continental. La investigación en esos lugares obtuvo resultados que llevaron a posiciones teórica e ideológicamente más avanzadas en comparación con las de la sociología criminal positivista, posiciones que impidieron el desarrollo del modelo integral de la ciencia penal descrito al principio, en cuyo marco la investigación criminológica ocupaba una posición auxiliar y de dependencia con relación a la ciencia penal. Mientras a partir de los años treinta, la ciencia dogmática penal europea continúa desarrollándose por cuenta propia manteniendo constante su estructura conceptual e ideológica, la criminología liberal, sobre todo en América del Norte, lograba resultados que, poniendo en duda los principios arriba mencionados, traían como consecuencia la negación de la ideología jurídico penal. Las limitaciones de este trabajo impiden justificar definitivamente esta tesis. Sin embargo intentaremos hacerla plausible por medio de referencias aclaratorias. Para lograr este propósito, recurriremos de manera harto esquemática al proyecto aclaratorio arriba formulado, a la vez que reenviaremos a publicaciones dedicadas anteriormente a es te mismo tema
a) La teoría funcionalista de la anomia y la desviación cuestiona el principio del bien y del mal, poniendo en evidencia que las causas de la desviación no deben buscarse ni en la patología social ni en la patología individual; que, por el contrario, la desviación criminal es un fenómeno “normal” de toda estructura social. Segtmn esta teoría funcionalista, solo cuando se superan los límites fisiológicos de la desviación, se convierte esta en un factor negativo para la estabilidad y la evolución del sistema social; mientras que, cuando se mantienen esos límites, esa desviación es considerada como un factor parcialmente positivo en mérito a su carácter innovador.
b) Las teorías de las subculturas criminales ponen en duda el principio de culpabilidad Según estas teorías, el comportamiento delictivo no debe interpretarse como la expresión de una actitud interior dirigida contra el valor, como la postura de una voluntad que, aun pudiendo hacerlo, se deja determinar por el valor (como lo quiere la teoría normativa de la culpabilidad). Según estas teorías de las subculturas no solo existe, en efecto, un único sistema oficial de valores, sino también una serie de subsistemas que se trasmiten a los individuos por medio de mecanismos de socialización y aprendizaje específicos de los ambientes y los grupos sociales particulares en los que los individuos están insertos. Por otro lado, queda fuera del poder de decisión del individuo —y por tanto también de su responsabilidad moral— el hecho de participar o no en una determina da subcultura y en consecuencia de aprender un determinado sistema de valores o bien determinados modelos de comportamientos desviados o “técnicas de neutralización” alternativas a los criterios oficiales de comportamiento y de valoración.
c) El principio de legimitimidad, resulta controvertido por las teorías sicoanalíticas de la criminalidad y del derecho penal Los mecanismos sicosociales de la pena que resaltan esas teorías (por ejemplo, la proyección del mal y de la culpa en el chivo expiatorio) sustituyen las funciones preventivas y éticas en las que se basaba la ideología penal tradicional.
d) El labelling approach (teoría del etiquetamiento o de la reacción social) refuta convincentemente el principio de igualdad. Dentro del seno mismo de la criminología liberal teoría ha llevado a cabo un desplazamiento irreversible respecto del paradigma etiológico. Las investigaciones realizadas dentro del marco del labelling approach han revelado que la desviación y la criminalidad no son entidades ontológicas preconstituidas, identificables por la acción de las distintas instancias del sistema penal, sino que son más bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, por medio de mecanismos oficiales y no oficiales de definición y selección. En consecuencia, no es posible estudiar la criminalidad independiente mente de esos procesos. Desde el punto de vista de una definición legal, la criminalidad se manifiesta como el comportamiento de la mayoría, antes que de una minoría desviada de la población (en este sentido el labelling approach tiene en cuenta los estudios sobre las infracciones no perseguidas, sobre la cifra oscura de la criminalidad y sobre la delincuencia de «cuello blanco»). Según la definición sociológica, la criminalidad, como en general la desviación, es un status social que caracteriza al individuo solo cuando le es adjudica da con éxito la etiqueta de desviado o de criminal por instancias que detentan el poder de definición. Las posibilidades de resultar etiquetado con las graves consecuencias que ello conlleva, se encuentran desigualmente distribuidas. Ello implica que el principio de igualdad, o sea, la base misma de la ideología del derecho penal, sea puesto en seria duda, puesto que la minoría criminal a la que se refiere la definición sociológica aparece, en la perspectiva del labelling approach, como el resultado de un proceso altamente selectivo y desigual dentro de la población total; mientras que, el comportamiento efectivo de los individuos no es, por sí mismo, condición suficiente para ese proceso.
e) Las teorías de la criminalidad que, orientadas por las teorías del conflicto, se desarrollan sobre la base del labelling approach, tratan de localizar las verdades variables del proceso de definición en las relaciones de poder de los grupos sociales, tomando en cuenta para ello la estratificación social y los conflictos de intereses Estas teorías han podido determinar en dichas relaciones la base no solo de la desigual distribución de los status de criminal, sino también de la desigual distribución entre los grupos sociales del poder de definición, del cual aquellos status y las mismas definiciones legales de la criminalidad dependen. De esa manera, las teorías del conflicto sobre la criminalidad someten a cuestionamiento el principio del interés social y del delito natural poniendo en evidencia que, en el origen de los procesos de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley), no aparecen intereses generales fundamentales para una determinada sociedad o directamente para toda sociedad civilizada, sino más bien, intereses de los que son portadores los grupos que detentan el poder. Estas teorías afirman, por lo tanto, que el carácter político (relativo a la puesta en peligro de determinados órdenes económico- políticos contingentes) no es prerrogativa de un pequeño número de delitos “artificiales”, cuanto del fenómeno total de la criminalidad considerada como realidad social creada a través de los procesos de criminalización.
f) Finalmente, el principio del fin y de la prevención resulta cuestionado por los resultados de las múltiples investigaciones acerca de la efectividad del derecho penal y de sus sanciones’ investigaciones que parten de las diferencias corrientes de la sociología criminal ya mencionadas. El principio de resocialización ha sido cuestionado particularmente por la sociología de la cárcel y de otras instituciones totales’ así como por las investigaciones acerca de la influencia de las sanciones estigmatizantes sobre la desviación “se c y la reincidencia. Que la resocialización del delincuente haya sido una función efectiva de la cárcel y pueda ser realmente considerada como un fin alcanzable a través de medidas privativas de libertad, aparece definitivamente como una ilusión. Como demostración de esa tesis basta con observar las recientes tendencias conservadoras en el ámbito de la legislación y la práctica penitenciaria y con seguir las discusiones teóricas y prácticas sobre criminología y derecho penal de nuestros días así como los desarrollos de la literatura historiográfica En el ámbito de la criminología crítica y aun en el de la criminología liberal se rebaten de manera creciente tanto la función reeducativa de la pena como el concepto mismo de reeducación y de resocialización, haciéndolos objeto de profunda duda
3. La superación por parte de la criminología contemporánea de la ideología de la cual es portadora la ciencia jurídico penal, puede también demostrarse haciendo referencia exclusivamente a teorías desarrolladas dentro del ámbito de la criminología liberal. Para ello no es indispensable insistir en la criminología crítica y sus contribuciones al análisis y la crítica del sistema penal. Sin embargo, para evitar los equívocos y malos entendidos que pudieran fácilmente derivarse de un discurso esquemático como ese, es oportuno recordar el hecho de que, la superación y la crítica (en la mayor parte de los casos solo implícita) de la ideología del derecho penal por parte de las diferentes corrientes de la criminología liberal, se encuentra aún bastante lejos de proporcionar una alter nativa orgánica y teóricamente suficiente para la construcción del concepto de criminalidad sobre el que se basa la ideología del derecho penal. El resultado del desarrollo de la criminología liberal no va más allá de una significativa divergencia ideológica entre criminología y ciencia del derecho penal. La criminología liberal ha crea do una base teórica e ideológica sobre la que es posible desarrollar, en correspondencia con el desarrollo de la estructura social capita lista de la fase clásico-liberal al capitalismo organizado, una nueva estrategia para el control de desviaciones, estrategia que resulte más adecuada a esa fase de desarrollo de la reproducción de relaciones sociales que otra confinada casi absolutamente al ámbito del derecho penal.
La nueva estrategia, que se corresponde con las tendencias tecnocráticas y eficientistas del welfare state, es decir, del orden social en el capitalismo avanzado, enfatiza no la represión jurídico-penal sino más bien los métodos menos institucionalizados y más “difusos” de control (que se encuentran por consiguiente menos ligados a las garantías clásicas mediante las cuales el Estado de derecho había limitado la función de la pena). Se trata de métodos de control que van más allá de los instrumentos tradicionales del sistema punitivo (la cárcel y las demás instituciones privativas de libertad) y que están confiados sobre todo a la Administración y a las organizaciones asistenciales. Los juristas, empero, han permanecido fieles a la vieja ideología en la mayoría de los casos. La brecha ideo lógica que se ha abierto de esa manera entre la criminología y la ciencia del derecho penal puede ser considerada, dentro del marco lógico de la reproducción de las estructuras sociales capitalistas, como producto de la renquera dilatada y disfuncional de los juristas respecto de la táctica y la estrategia de control. Otro factor que re- tarda la anexión de los juristas a los nuevos métodos de control, viene determinado por la circunstancia de que en la mayoría de los casos pueden ser sustituídos por trabajadores sociales, así como por el hecho de que el derecho penal puede ser desplazado de su posición dominante en el sistema de control por mecanismos más elásticos, económicos y eficientes.
Con el labelling approach y con las teorías sociológicas del conflicto, tiene efecto el paso de la criminología liberal a la criminología crítica Sobre ese paso, es necesario llamar la atención no
solo sobre el hecho de que se trata de un proceso sin solución de continuidad, sino también sobre la cuestión de que la nueva criminología, que tantas y tan importantes contribuciones ha aportado a la superación de la ideología penal, no siempre ha formulado simultáneamente alternativas y posiciones respecto del problema del control social en las estructuras sociales capitalistas Dejando de lado posibles diferenciaciones dentro del ámbito de la criminología crítica, esta se ocupa hoy en día, fundamentalmente, del análisis de los sistemas penales vigentes. En este sentido es posible afirmar que, con la maduración del momento crítico, la criminología con temporánea tiende a trasformarse, de una teoría de la criminalidad, en una teoría crítica y sociológica del sistema penal Como objeto de tal análisis, el sistema penal no es únicamente el complejo estático de las normas, sino más bien un complejo dinámico de funciones (proceso de criminalización) al cual concurre la actividad de las di versas instancias oficiales, desde la del legislador hasta la de los órganos de ejecución penal y de los mecanismos informales de la reacción social. La expresión “sistema penal” se utiliza a continuación con este significado sociológico.
Toda una serie de investigaciones sobre esos mecanismos y sobre el proceso de criminalización en su totalidad ha llevado a resultados que contradicen el mito del derecho penal como derecho igual por excelencia y continúan con el desarrollo de la crítica a la ideología del principio de igualdad. La antítesis crítica del aspecto básico de la ideología del derecho penal, puede ser resumida en las siguientes proposiciones
a) El derecho penal no defiende todos y solo los bienes esenciales en los cuales está igualmente interesado el conjunto de los ciudadanos y, cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo fragmentario.
b) La ley penal no es igual para todos. El status de criminal está distribuido de modo desigual entre los individuos.
c) El grado efectivo de tutela y la distribución de los status criminales es independiente del daño social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que estas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizante y de su intensidad.
Esta crítica revela que el derecho penal no es menos desigual que otras ramas del derecho burgués, y que él es, contrariamente a toda apariencia, el derecho desigual por excelencia

II
Teniendo en cuenta ese desarrollo de la criminología y de la sociología criminal de los años treinta hasta ahora y examinando la situación actual de la ciencia dogmática del derecho penal, nos damos cuenta de las grandes dificultades que hoy se oponen a una nueva proposición del modelo integral de ciencia penal. Una nueva gesamte Strafrechtswissenschaft difícilmente alcanzaría la integración de la dogmática y la criminología del modo en que fue logrado en los tiempos de la fundación de la Inte’rnationale Kriminalistische Ve reinigung, que hizo de esa integración su programa. Las razones para ello son varias y bueno es mencionar al menos algunas de ellas:
1. En primer lugar, y como hemos tenido oportunidad de seña lar, si se deja a un lado la criminología tradicional de corte positivista, que aun estando superada encuentra sin embargo defensores en Alemania, Italia y los países de habla hispana, la convergencia ideo lógica entre criminología y ciencia del derecho penal que se dió antes de los años treinta ha desaparecido.
2. Una segunda razón para tal dificultad deriva de los desplazamientos ocurridos en el objeto de investigación de ambas disciplinas. Mientras la criminología tuvo como objeto exclusivo de conocimiento el comportamiento criminal y el sujeto criminal y adoptó para ello las definiciones que le proporcionaba el derecho penal, la ley penal representaba un punto de encuentro ideal para la integración de ambas disciplinas. Habíamos visto, empero, que hoy en día, el objeto de interés de la criminología moderna se ha desplazado hacia la investigación de las instancias oficiales y de los mecanismos oficiales y no oficiales que constituyen la realidad total del sistema penal. Ahora bien, la dogmática penal, es también parte de ese sistema, un elemento del mismo; ella es, precisamente, la que provee del instrumental conceptual adecuado, necesario para convertir las de cisiones programáticas del legislador en las decisiones programadas del juez; es, además un factor importante en la formación profesional del juez y de los cuadros que actúan en otros sectores del sistema; por otra parte, influye directamente sobre la legislación penal a la que suministra las categorías lógicas que contribuyen a la racionalización de las decisiones, interviniendo también directamente sobre la orientación político-criminal de esas decisiones. En este último caso desempeña la función de una instancia que provee de carácter científico a la política criminal, perteneciendo por ello también a los objetos de interés de la nueva sociología criminal lo que hace imposible su integración junto con ella en un mismo discurso científico.
3. Un ulterior obstáculo para el desarrollo de un nuevo modelo integral de ciencia penal, se encuentra en el diverso nivel de abstracción y de autonomía de ambas disciplinas —la criminología y la dogmática— respecto de su objeto. En el caso de la dogmática, la legislación penal es su objeto fundamental. Consecuentemente, es posible cerciorarse del hecho de que la criminología moderna, que hasta entonces había estado concentrada en procesos de criminalización secundaria, es decir de aplicación de la ley, descuidando la legislación penal, le presta cada vez más atención a la legislación, resaltando y reconociendo de esa manera la importancia significativa de esa “criminalización primaria” para el sistema total La parcial convergencia respecto al objeto de investigación que de esa manera se produce, parece, a primera vista, como si favoreciera la integración de estas disciplinas. Sin embargo, en la realidad, la con vergencia resulta ampliamente obstruida y compensada por la diferencia fundamental en la relación de ambas disciplinas con la legislación penal como objeto de investigación, arriba señalada. En este sentido, la situación de la jurisprudencia dentro de las ciencias humanas, es comparable solamente con la teología que es la ciencia que goza de la menor autonomía respecto a su objeto. En efecto, al igual que la teología en los textos sacros, la jurisprudencia está obligada a ver en la ley la revelación de una voluntad (no importa que sea la voluntad del legislador o la voluntad de la ley) a la que debe rendir pleitesía convirtiéndola en su oráculo. Semejante voluntad constituye para la jurisprudencia, no solo un hecho que hay que explicar e interpretar, sino un principio de autoridad al que debe permanecer necesariamente subordinada.
Por más amplio que sea el espacio de intervención en la interpretación de la ley y elevado el nivel de las construcciones jurídicas conceptuales, el plano de abstracción de la ciencia del derecho respecto de la ley permanece siendo relativamente bajo. Se trata, por así decirlo, de una abstracción de segundo grado, subordinada a las abstracciones preestablecidas por la ley sobre la materia a regular. La integración de la materia regulada —datos sociales y ontológicos— dentro del discurso jurídico sobre la ley, solamente puede realizarse en la medida en que esa materia se utilice para interpretar la voluntad de la ley, pero no para criticarla. Lo mismo se aplica a la reconstrucción del contexto histórico en el que se elaboró la norma. Tal reconstrucción tiene en la jurisprudencia una función interpretativa, pero no cumple ninguna función crítico social. El interés cognoscitivo de la sociología criminal moderna por la legislación penal es, sin embargo, un interés con un marcado carácter crítico social. Desde este punto de vista, ambas disciplinas muestran una mayor tendencia a divergir que a lo contrario, y esto tanto más aún cuando la criminología actual, a diferencia de la ciencia del derecho penal y la criminología tradicional, muestra una tendencia a abandonar el papel auxiliar que antaño desempeñara respecto de la política criminal oficial y tiende más bien a asumir el papel de una actitud crítica frente al sistema.
4. Si nos referimos a la contribución orientadora y racionalizante que la ciencia del derecho penal está llamada a proporcionar a las elecciones normativas fundamentales del sistema penal, caen dentro de este área de influencia, las elecciones del legislador y las del juez. El análisis sociológico del sistema jurídico y de los mecanismos de reacción no oficial al comportamiento desviante que lo integran, ha permitido reconocer la complejidad del sistema total y aislar sus diversos sectores. Desde el punto de vista del proceso de criminalización selectiva, el sistema penal oficial se presenta como un continuum en el que es posible individualizar segmentos constituidos por las acciones de las diferentes instancias oficiales: el legislador, los órganos de asistencia social y en particular los de asistencia y control de menores, la policía, la fiscalía, los jueces pena les, las instituciones y los órganos de ejecución penal y de ejecución de medidas de seguridad, las instituciones y los órganos encargados del control y asistencia de los liberados y los sujetos bajo el régimen de libertad condicional. El análisis sociológico ha mostrado también que ese sistema oficial no actúa en forma aislada, sino que para comprender sus efectos es necesario verlo como un subsistema enclavado dentro de un sistema de control social y de selección de mayor amplitud. Desde el ángulo de los procesos funcionales e integradores del sistema penal oficial, podemos señalar dentro de ese complejo:
a) Los procesos informales de reacción social que corren paralelos a los procesos de criminalización oficiales (definiciones comunes de la criminalidad) “la distancia social” respecto de quienes son sometidos a sanciones, la “prohibición de coalición” y la “obligación de coalición” así como los que constituyen un inicio para los procesos oficiales de criminalización (la disposición de presentar una denuncia, o la de deponer como testimonio).
b) Debe ser considerada, además, una serie de procesos que trascurren en instituciones cuya relación con el proceso oficial de criminalización es más bien indirecta y que quizá no han sido a investigados en toda su complejidad por el análisis sociológico con temporáneo. Piénsese, por ejemplo, en la importancia de los procesos sociales de marginalización pertenecientes al mecanismo del mercado de trabajo y a la selección escolar Estos factores, junto con el sistema de derecho penal y los controles sociales informa les, conducen a la formación de sectores sociales entre los que con preponderancia se recluta, para hablar en términos de FOUCAULT la “población criminal”, es decir, la mayoría de aquellos sobre los que se concentra la acción del sistema penal.
Múltiples estudios han mostrado que, en el proceso de criminalización selectiva, esas variables obtienen su influencia a través de factores cognoscitivos propios de las actitudes de quienes actúan en nombre de la institución Esos factores condicionan los efectos de las actuaciones de esas instancias, sin que estén incluidos dentro del catálogo de los elementos que formalmente vinculan la toma de decisiones. Basta con pensar en la “reactividad” que caracteriza la acción de la policía, la cual tiene una tendencia generalizada a intervenir allí donde se le llama; o en la “visibilidad” variable de los comportamientos contrarios a la ley que lleva a que, la actividad controladora de los órganos, se concentre en los comportamientos visibles públicamente e inmunice aquellos que tienen lugar en recintos privados La inmunidad respecto del derecho penal puede por consiguiente ser obtenida con la propiedad Estas variables no legales y ni siquiera reflexionadas por las instancias oficiales, tienen un efecto sobre los resultados selectivos del sistema jurídico penal que no es en absoluto menor del que tienen las variables oficialmente reconocidas, es decir, aquellas que están sometidas a la obligación de justificación y a los criterios de las acciones profesionales. Quizá no sea exagerado comparar las relaciones existentes entre las variables legalmente reconocidas por el proceso oficial de criminalización y el complejo de las variables no reconocidas legalmente —que han sido objeto de análisis sociológicos, socioeconómicos y sociosicológicos—, con las relaciones que existen entre la esfera de los procesos conscientes y la esfera de los procesos inconscientes desde el punto de vista de la moderna psicología profunda. En ambos casos, los procesos conscientes y legalmente reconocidos, aparecen como un microcosmos, inscritos en un macrocosmos explorado solo parcialmente.
Los ejemplos aludidos de variables no legalmente reconocidas en los procesos de toma de decisiones de las instancias oficiales, son, sobre todo, aptos para incitar a la reflexión acerca de la situación de la ciencia jurídico-penal respecto de las decisiones judiciales. El espacio dentro del cual la ciencia jurídica puede hacer sentir sus efectos, está doblemente limitado. Se encuentra limitado, en primer lugar, por el hecho de que los casos que llegan ante el juez para que este vierta una decisión sobre los mismos, represen tan el resultado de la fase sumamente avanzada de un proceso de selección en el cual han intervenido como filtros sucesivos los procesos específicos del derecho penal (el legislador, la asistencia social, la policía, la fiscalía), además de aquellos procesos que intervienen en el sistema social general. En este sentido es posible afirmar que la observación de esa parte del proceso que lleva a cabo la ciencia jurídico-penal, deja fuera la mayor parte de las variables que indirectamente influyen sobre él. En segundo lugar, el campo de acción de la ciencia jurídica está limitado por el hecho de que los instrumentos dogmáticos de los que dispone para la orientación y racionalización de las decisiones judiciales, cubren solamente una parte de las variables de las cuales es portador el juez. Si refiriéndonos a CICOUREL y a otros introducimos conceptos como basi rules o second code y aludimos con ellos a la totalidad del complejo de reglas (y de los mecanismos reguladores) que determinan efectiva mente la aplicación que hace el juez de la ley, podemos decir que las reglas administradas por la metodología y la dogmática del derecho penal y procesal penal, solamente cubren una pequeña parte del proceso decisorio.
La mayoría de las reglas derivadas de factores como el comportamiento y la socialización del juez penal, reglas que encuentran expresión en sus prejuicios y estereotipos, escapan de la competencia de la ciencia jurídico-penal. Igualmente escapan a ella otras condiciones de la aplicación de la ley que no dependen de la conciencia individual de los jueces, pero que influyen de manera no menos in tensa en su actividad decisoria, como por ejemplo los procesos de influencia derivados de la estructura organizativa y del aparato judicial.
Finalmente, conviene observar que en la actividad jurisdiccional, la ciencia penal surte sus efectos sobre aquel segmento del sistema jurídico penal en el cual el ámbito discrecional es relativa mente más estrecho en relación con otros segmentos de ese sistema; esto ocurre por el hecho de que las decisiones que toman los jueces son decisiones en buena medida programadas de antemano por el legislador. Por una parte, el significado de las funciones jurídico-estatales que ejerce la ciencia jurídico-penal sobre el sistema, elevando el grado de uniformidad de las decisiones judiciales y con ello el grado de igualdad en el ejercicio del derecho, no puede ser subrayado de manera suficiente. Por la otra, es necesario reconocer que su actividad para la racionalización y gestación de igualdad excluye por decisión propia una serie de mecanismos que, vistos en conjunto, resultan más adecuados para la producción del efecto contrario, es decir, para gestar desigualdad. Ello no puede evitarlo la ciencia jurídico-penal en su estado actual. Incluso allí donde los representantes de la ciencia jurídico-penal cuentan con un amplio bagaje de conocimientos acerca de la investigación sociológico- criminal sobre esos mecanismos, este hecho no puede llevar a un cambio directo de la situación, contribuyendo, por ejemplo, al logro de un ajuste compensatorio porque ello significaría, en última instancia, una colisión con el principio de legalidad.
5. El otro segmento del sistema sobre el cual se concentra la acción de la ciencia jurídico-penal tendente a preparar la decisión, es el de la legislación. Contrariamente a lo que sucede en el de la actividad jurisdiccional se trata en este caso del sector con el mar gen más amplio de discrecionalidad. Sin embargo, esta posibilidad de intervención político-criminal de la ciencia no debe ser tampoco sobreestimada. Las investigaciones sobre la formación de las leyes penales, muestran que la instancia científica en las decisiones legislativas es todo lo contrario que omnipotente y que dicha instancia ocupa una posición más que nada subordinada, a pesar de que algunas veces desempeña un papel digno de consideración.
Frente a la actividad de la instancia científica en la política criminal, se levanta una barrera sobre todo institucional que no la ha variado en una dirección tecnocrática ni siquiera el desarrollo de la sociedad capitalista avanzada. A pesar de la amplia tarea que, en la formación de la voluntad política del legislador dentro del ámbito del derecho penal, se le encomienda a la instancia científica (amplia en relación con la que tiene en la actividad judicial), la tarea sigue siendo en ambos casos (actividad judicial y actividad legislativa) idéntica. Su competencia no consiste en tomar decisiones, sino en prepararlas.
Ahora bien, el derecho penal es, como todos los demás campos del derecho, no solo el resultado concreto de una mediación, sino también del conflicto entre intereses materiales y, no muy raramente, de la preponderancia de los intereses particulares de grupos poderosos sobre los intereses generales. Este último caso aparece con regularidad en la legislación penal especial. Aquí ejercen su influencia, por una I la potencia de los grupos que defienden intereses particulares y, por otra, la poca información y conocimiento sobre los problemas tratados con que cuenta la opinión pública y, no pocas veces también, los partidos políticos. Lo anterior hace que, la relación de la legislación penal y la lógica de las relaciones materiales de propiedad y producción, sea aún más directa y abierta de lo que es en las codificaciones generales o en los informes clásicos de la política criminal sobre los diferentes casos. Ejemplos harto discutidos sobre la preponderancia de los grupos de interés en la legislación penal los proporciona la legislación sobre drogas de diferentes países así como la legislación sobre delitos ecológicos, accidentes de trabajo y, en general, la legislación en el ámbito de la criminalidad económica. Cuanto más directo y decisivo sea el peso de los grupos de interés a la hora de elaborar las leyes penales —efecto que consiguen utilizando los múltiples canales que encuentran a su disposición— mayor será la impotencia de la instancia científica y mayor el grado al que resulta reducida, desempeñando un papel instrumental en la preparación de elementos técnico- jurídicos, y excluida de la elección de las metas finales.
Aun en el caso de que estemos en presencia de aquellos sectores clásicos de la política criminal, en los que la influencia de los canales institucionales de formación de la voluntad política es más fuerte, en la racionalización de los fenómenos decisorios la instancia científica se topa con barreras tanto en lo que se refiere a la fijación de metas, como en lo que atañe a los medios para llegar a las mismas. Sabemos, en efecto que, respecto a la introducción de elementos racionalizantes extraídos de los conocimientos más avanza dos de la criminología, el peso de los prejuicios y de la ideología, cu yo portador es la opinión pública produce, con no poca frecuencia, un efecto limitador o incluso neutralizador (presuponiendo, claro está, que la ciencia pueda contribuir constructivamente a la solución de los problemas, lo que no siempre es el caso). En ese sentido, el sistema penal es uno de los más claros ejemplos para el hecho de que, hasta el día de hoy, ninguna democracia representativa ha logrado ni hacer perfectamente traducible la instancia científica en el sistema de formación de la voluntad política, ni evitar que la practicabilidad política, limite la racionalidad de las decisiones.
Sin embargo, el origen de las barreras con las que choca la política criminal científica en el traslado de los conceptos criminológicos a la práctica, debe buscarse también en la limitada capacidad de la ciencia jurídico-penal para el procesamiento de esos conceptos. Entre los factores indirectos deben considerarse sobre todo la circunstancia de que dentro del sistema penal, el monopolio de la mediación entre la criminología y los centros decisorios de la política criminal oficial, corresponde a la ciencia jurídico-penal. Lo anterior conforma el papel de los juristas dentro del extenso ámbito de la política criminal. El hecho de que esta tenga en mira casi exclusivamente el momento represivo (política penal en sentido estricto) les inclina a privilegiar aquellos aspectos de la criminología que pueden ser traducidos directamente en medidas penales (preparación de sanciones lo más adecuadas posible para el control social de la criminalidad, determinación de la pena, prognosis criminal, etc.). Esto explica también la predilección general de los juristas por la denominada “criminología multifactorial”, es decir, por aquella criminología que, manteniendo todos los equívocos relacionados con el paradigma etiológico positivista, renunció al mismo tiempo a seguir contextos, teóricos amplios, como lo hiciera la criminología liberal en sus mejores días. Este carácter ateórico y ecléctico de la criminología multifactorial, que pone evidentemente en duda su carácter científico, es explicable a partir del cortocircuito mediante el cual la criminología fue reducida a ciencia auxiliar de la política penal; perdía con ello su función explicativa de las relaciones macrosociales del fenómeno de la criminalidad, relaciones que habían sido aclara das principalmente por la criminología liberal en la medida en que esta había logrado superar, como ya ha sido expuesto, el horizonte de la política jurídico-penal.
La institucionalización de la relación entre criminología y política criminal oficial llevada a cabo por los representantes de la ciencia del derecho penal hace que, en casi todos los países del mundo capitalista, exista una serie de filtros académicos y administrativos entre las dos instancias con la finalidad de facilitar la penetración en los centros de toma de decisiones político-criminales (ministerios, institutos de investigación oficial, comisiones ministeriales, etc.) de los sectores de la investigación criminológica menos avanzados en sentido crítico y por consiguiente más idóneos para generar una estabilización conservadora del sistema penal o también, re formas conservadoras que para el sistema se califican naturalmente como reformas “positivas” (de las que habla MATHIESEN) Simultáneamente en esos centros de toma de decisiones se limita el significado de aquellos segmentos de la ciencia criminológica que asumen un punto de vista crítico respecto del sistema y que propugnan una política criminal alternativa, preparando de esa manera la introducción de reformas “negativas” en el sentido de MATHIESEN, tendentes a una trasformación radical del sistema. Todo esto no sorprende, si se repara en la actitud fundamentalmente conservadora que los juristas tienen respecto al sistema penal y si se piensa en la “óp tica profesional” que los lleva a otorgar una absoluta superioridad a los aspectos jurídico-penales de la política criminal. En los países socialistas, estos filtros y esta labor neutralizadora de la criminología crítica por parte de la ciencia jurídico-penal no es necesaria por que se puede afirmar que allí no existe todavía una criminología crítica.
6. Respecto a los factores directos que limitan la capacidad de la ciencia jurídico-penal para la recepción y utilización de conocimientos criminológicos, se puede decir que tienen relación con la limitada aptitud de trasformación propia de esa ciencia en relación con las estructuras lógicas e ideológicas que la caracterizan desde su nacimiento, en la segunda mitad del siglo pasado. La estructura lógica y dogmática se encuentra basada todavía, no solo en Europa continental y en los países cuya ciencia jurídica está sometida a su influencia, como los de la América meridional, sino también y de manera generalizada en los países anglosajones, sobre una serie de elementos conceptuales (por ej., la concepción analítica del delito) que concentran el núcleo del espectro del delito en hechos punibles con carácter originalmente criminal y que, por consiguiente, cuentan con la apariencia de ser los más relevantes para la política criminal. Las características fundamentales de esas infracciones —según la teoría oficial del delito— son, sustancialmente, las siguientes:
a) Representan no solo violaciones instrumentales sino simbólicas, en el sentido de que se cree que representan la infracción del margen de tolerancia ética de la comunidad así que, su punición no persigue j una finalidad utilitaria, sino la función expresiva de poner de manifiesto y fortalecer las valoraciones éticas
b) son infracciones imputables al comportamiento de individuos; resultado de decisiones libres y, por consiguiente, reprochables (principio de la personalidad, principio de culpabilidad);
c) los intereses que son lesionados por las infracciones, son generalmente intereses de sujetos jurídicos, esto es, de individuos o personas jurídicas.
Tomando en cuenta lo anterior, no debe sorprender la actitud irreflexiva que ha caracterizado a la ciencia jurídico-penal respecto del carácter fragmentario que ella misma le ha endosado al derecho penal. Algunos de los resultados más importantes del análisis moderno del sistema del derecho penal, se distinguen precisamente por haber puesto en evidencia el carácter extremadamente fragmentario de la tutela que ese sistema ofrece a los intereses y necesidades que verdaderamente la merecen, y por haber señalado esa característica como propia del sistema El aludido carácter fragmentario no consiste únicamente en el hecho de que el derecho penal deje al descubierto determinadas áreas de interés o importantes necesidades. Por el contrario, los sistemas de derecho penal modernos acusan una acentuada tendencia hacia la representación universal de los ámbitos de interés en sus sistemas de bienes jurídicos. El carácter fragmentario en cuestión, se refiere sobre todo a la manera altamente selectiva en la que son cubiertos tan solo parcialmente los intereses representados en los sistemas de bienes jurídicos, así como también a la diferente intensidad de dicha protección. Respecto a esto último hay que señalar que el privilegio de la tutela y la intensidad de la misma, no siempre se encuentra en relación con el grado en que merecen ser protegidos los intereses individuales o colectivos y con el nivel de peligro en las diferentes situaciones. Así, por ejemplo se privilegian intereses que pertenecen al ámbito de la incolumidad física o de la vida, frente a aquellos intereses difusos o colectivos (también desde el punto de vista jurídico-procesal) aun cuando estos últimos no sean menos importantes para la calidad de vida de los individuos y afecten a un número mayor de ellos.
También puede pensarse en lo desproporcionado de la intervención protectora del sistema penal respecto a infracciones derivadas de mecanismos de acción que acusan una acentuada tendencia segmentaria o una marcada anonimia, y que son, en cierto sentido, mecanismos automáticos, que ejercen sus efectos en el ámbito de la producción y del mercado (grandes empresas nacionales y trasnacionales, órganos e institutos de la administración• pública) y que, por consiguiente, son difícilmente imputables a la voluntad o la actividad de los individuos. Ejemplos ampliamente discutidos son, en este caso, los límites de la reforma del derecho penal en el área de la economía y en la persecución de las gravísímas violaciones de preceptos jurídicos cometidas por órganos y corporaciones estatales. En casos como estos, la imagen de la infracción establecida en la teoría del delito produce un factor inmunizante de los efectos del derecho penal. La legitimación tradicional del carácter fragmentario de la defensa de los intereses que proporciona la ciencia jurídico-penal, es cuestionable. Generalmente descansa, precisamente, en aquellas características de la imagen del delito, a las que se hizo referencia en líneas arriba y que condiciona la selectividad de la protección jurídico-penal. Pero precisamente aquí es donde se loca liza el círculo vicioso; como de menor relevancia penal son considerados aquellos intereses para cuya tutela el derecho penal —que a su vez reposa en las características apuntadas de la teoría del delito— tiene menor aptitud, como si aquellas características se adhiriesen más fielmente a la “naturaleza” del sistema del derecho penal, en lugar de ser, por el contrario, el resultado de un proceso de abstracción que parte de los sistemas contingentes del derecho positivo. Desde una óptica convencional sería posible sin lugar a dudas definir el derecho penal como una técnica para el control social que actúa sobre ciertas formas de comportamiento que corresponden a las tres características arriba indicadas. Sin embargo, no existen razones suficientes para justificar la hipótesis de que la ciencia jurídica deba permanecer necesariamente ligada a esa convención y al concepto de derecho correspondiente, así como al sistema existente de control social. La única razón para aceptar un ligamen convencional como el descrito, podría deducirse de la armonía que parece garantizar la teoría oficial del delito entre la acción del sistema y los valores éticos de la comunidad. Pero esta es solamente una razón aparente, pues sabemos, a través de los estudios lleva dos a cabo que el tipo de legitimación que obtiene el sistema de derecho penal por medio de las valoraciones y de las actitudes de la opinión pública, no es ni total ni homogénea con respecto a los diferentes grupos sociales. Nos consta que esta legitimación está muy lejos de representar un consenso efectivo basado en el conocimiento del funcionamiento real del sistema y sobre una valoración racional del mismo y que, por el contrario, se asienta más bien en “la ausencia de conocimiento” (Popitz) y en una imagen del sistema parcialmente falseada. Además, son a nuestro entender valederas aquí, las objeciones formuladas por HART a la teoría expresiva del derecho penal aun admitiendo que el derecho penal se encuentre y deba permanecer vinculado a la moral, esto no significa que las valoraciones éticas, vigentes concretamente en una determinada sociedad, tengan que ser mecánicamente adoptadas y no puedan ser objeto de una reflexión crítica; la crítica —agregaríamos— de parte de una ciencia jurídico-penal que se aboque a la tarea de contribuir al progreso de las valoraciones éticas en la sociedad, aportando argumentos racionales.

III
¿Cuál puede ser, ahora, la reacción de la ciencia jurídico-penal frente a los conocimientos acopiados y puestos a su disposición por la moderna criminología, conocimientos acerca de la naturaleza real de los mecanismos de selección e inmunización que funcionan dentro del sistema penal a la vez que entran en contradicción con las metas que la ciencia le asigna tradicionalmente a ese sistema? ¿Cómo puede reaccionar ante análisis empíricos según los cuales, los fines declarados de la sanción, sobre todo la rehabilitación del delincuente por medio de la privación de libertad, no se corresponden con los efectos y las funciones reales? ¿Cómo puede replicar la ciencia jurídico-penal a nuevas perspectivas de investigación que demuestran la escasa realización de los fines declarados y que ponen en evidencia la onerosidad no solamente en sentido económico, sino también en términos de costos “sociales” que se encuentran relacionados con el sistema del derecho penal? Todos estos son sola mente algunos ejemplos del desafío que la moderna criminología le plantea a la ciencia jurídico-penal.
La reacción a semejante reto podría presentarse de muy diversas maneras. La que hasta el momento ha sido la más frecuente en el ámbito de la ciencia jurídico-penal oficial, ha sido la de negarse a tomar conocimiento de los resultados de la criminología, o por lo menos de una parte de ellos. Esta reacción va ocasionalmente acompañada de la tentativa de deslegitimar a las modernas es cuelas y orientaciones de investigación en el ámbito de la criminología moderna tanto en el plano institucional como en el ideológico.
La segunda forma posible de reacción, se manifiesta en lo que quisiéramos formular como “el cargo de consciencia” de los pena listas. Se trata de algo que no modifica directamente la estructura de la ciencia y su posición dentro del sistema de derecho penal, sino que más bien se limita a servir de acompañante al trabajo tradicional del penalista, adjuntándole un momento crítico y contradictorio. RADBRUCH caracterizó acertadamente esta reacción al escribir que solamente puede convertirse en buen jurista aquel que lo sea con cargo de consciencia Ambas reacciones muestran que la ciencia jurídico-penal dispone de una capacidad muy limitada de autotrasformación. Desde este punto de vista, el parangón realizado en este sentido con la teología favorece a esta última, toda vez que entre ambas ciencias dogmáticas no hay duda de que ha sido la teología contemporánea la que mayor capacidad de renovación ha demostrado en cuanto a su estructura conceptual y axiológica. Empero, la segunda forma de reacción es un signo importante de progreso, porque ella introduce en la persona —no así en la ciencia que la adopta— un estímulo crítico, que, si bien no puede producir directa mente una renovación profunda en el campo científico, por lo me nos la prepara para el futuro. El cargo de consciencia es el mínimo que se puede esperar de un penalista, pero es a la vez quizá el máximo para la situación institucional de la ciencia en el sistema de derecho penal.
El deseo de producir una trasformación radical del sistema de derecho penal para afectar de esa manera a la ciencia constituye una tercera forma de reacción. Es la reacción de una ciencia jurídico-penal que va más allá de los límites de su propia dogmática y que supera incluso su primer y propio dogma: el concepto del derecho penal. Es la reacción de una ciencia que ya no acepta la situación de subordinación dentro del sistema penal y que se afana, sobre todo, por lograr obtener el bosquejo de un sistema adecuado para el control de las formas de comportamiento perjudiciales a los intereses y necesidades del individuo y la sociedad que merecen ser protegidos. Ello no significa, sin más, la expansión del ámbito de aplicación de los métodos tradicionales de la política penal y, en particular, de las medidas privativas de libertad, sino la drástica y resuelta reducción del empleo de esos medios a aquellos casos en los que no haya otra solución posible; al mismo tiempo implica la preparación de un sistema de medidas de política criminal que actúen mediata e inmediatamente y que se puedan controlar sobre la base de sus efectos y de los costos sociales; en una palabra, un con junto de medidas dentro del cual las intervenciones penales representen la parte más pequeña y menos importante. Esto no significa, para recordar una vez más una formulación de RADBRUCH el esbozo de un derecho penal mejor, sino el esbozo de algo mejor que el derecho penal.
Solo una ciencia jurídica que por un período adecuado de tiempo trasfiera el peso principal de su trabajo, de la interpretación del derecho vigente a la crítica del mismo, así como al diseño de un nuevo derecho, puede pasar de ser una instancia interna a ser una instancia externa del derecho penal y alcanzar, de esa manera, un campo o un nivel de abstracción que haga posible un encuentro con la criminología a nivel de esta. El esbozo o crítica que va a prevalecer, es algo que depende del grado de desarrollo que hayan alcanzado en una determinada sociedad las condiciones y la voluntad política necesarias para la trasformación del sistema jurídico-penal.
Pero aun en el caso de que esta ciencia jurídica para la que ya existen planteamientos llegara a consolidarse, es posible que no tuviera necesidad de llamarse ciencia jurídico-penal. El modelo integral del futuro será, en el evento de que logre imponerse, absolutamente distinto de lo que sería una edición actualizada de la vieja gesamte Strafrechtswissenschaft Para terminar es oportuno hacer una observación respecto al pasado y futuro del modelo integral de ciencia penal. Actualmente no existen (todavía) las condiciones para la realización de un modelo integrado; la ciencia jurídica actual puede integrarse únicamente con la criminología de ayer y solo la ciencia jurídica de mañana podrá llegar a integrarse con la criminología y las ciencias sociales de nuestros días.
(En este punto nos hemos limitado a hacer referencia a la posibilidad de llevar a cabo reelaboraciones de la ciencia penal y a la de introducir en ella los resultados obtenidos por la sociología criminal moderna, teniendo en cuenta las barre ras que impone la estructura dogmática e ideológica de esa ciencia penal. Es evidente que con ello no hemos hecho otra cosa que referirnos a una parte, si bien la más importante, de los problemas que hoy en día limitan la integración de otras ciencias afines a la ciencia jurídica. Esa integración comprende además de la criminología y la sociedad criminal —independientemente de la amplitud con que se considere el objeto de esas dos disciplinas— toda una gama de conocimientos específicamente relacionados con el cuestionamiento especializado de un espectro teórica mente ilimitado de ciencias. Esos conocimientos heterogéneos, por principio, encuentran su única posible unidad en el concepto de “investigación del hecho social”. El análisis de la situación y las perspectivas de integración nos llevarían inevitablemente al cuestionamiento específico de cada una de esas ciencias, con la consecuencia de que los resultados que obtendríamos serían aún más diferenciados que los obtenidos a partir de una cuestión de mayor importancia como lo es la pregunta acerca de la integración entre la ciencia jurídica y la criminología, de la que nos hemos ocupado. La referencia a la investigación del hecho social tiene el propósito de llamar la atención sobre un importante problema lógico que se plantea a todo lo ancho del modelo de integración, y sobre todo y en primer lugar, en el momento de la recepción en la ciencia penal de los conocimientos de tipos sociológico criminal. Nos referimos, por ejemplo, al carácter necesariamente selectivo del pro cesamiento de conocimientos sociológicos y de otro tipo en la ciencia jurídica. Pensamos también en el hecho de que cualquier ciencia jurídica, inclusive la ciencia jurídica del futuro, puede y tiene qué proceder, en el procesamiento e inserción de esos conocimientos, a un proceso selectivo orientado por su función normativa, es decir, por su función de instancia preparadora y racionalizadora de decisiones de otras instancias. Dentro de este concepto y para evitar un posible malentendido nos permitimos hacer hincapié en el hecho de que el llamado a una renovación de la estructura ideológica y dogmática de la ciencia jurídica penal y el cuestionamiento acerca del estado actual de esa estructura, no tiene nada que ver con el plantea miento de la cuestión acerca de la estructura lógica de la ciencia jurídica como ciencia normativa en general.
No participamos de la opinión de que nuestra compleja sociedad pueda prescindir de una técnica jurídica para resolver sus problemas de regulación y gobierno del comportamiento, lo que, a su vez, depende del rendimiento de una ciencia jurídica que, además de normativa, esté en condiciones de preparar decisiones. Tampoco compartimos la opinión de que la lógica de la ciencia jurídica normativa y el proceso de selección en el procesamiento e integración de conocimientos provenientes de otras ciencias ligado a esa lógica, pueda o deba ser diferente. Somos más bien de la opinión de que la estructura dogmática e ideológica de la ciencia jurídica penal es el factor principal que impide su integración con las ciencias sociales. Una profunda reflexión exenta de prejuicios, tanto como una renovación igualmente profunda de esas estructuras, parece ser la condición suficiente para un nuevo modelo de integración de una “gesamte Strafrechtswissenschaft”).

(Reproducido con fines estrictamente académicos. Procede del libro: POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA DEL DERECHOP PENAL, editorial Temis, 1982, páginas 28 a 63)

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